Askerden dönen işçinin hakları diye başlığımızı attık. Ama öncesinde askerden dönen ibaresini duyunca hepimizin içinin ısındığını, yüzümüzde farkına bile varmadan bir tebessüm oluştuğunu dile getirelim. Askerlik; peygamber ocağı der, eskiler. Kıymetlidir, kutsallık atfedilir, gitmek esastır, dönüş ise sevinçtir, gidip de gelmemek var denilerek arkasından su dökülür, yarı kutlama yarı hüzünle uğurlanır, yolu gözlenir. Kimsenin ocağı sönmesin, orada ölünmez ancak şehit olunur veya gazi dönülür. Kazasız belasız tamamlayanın alnından öpülür, bu vazifesini yerine getiren hayatı boyunca gururla anlatır. Kimisi anlatmakla da bitiremez. Bu mesele anlatılmakla bitmez, işin biraz hukuk boyutuna geçelim.
Askerden dönen işçinin hakları hususunda ilk akla gelen daha önceki işine tekrar başlayabilir mi sorusudur. İşçi askerlik öncesi çalışma hayatında emek vermiş, belli bir aşamaya gelmiş, belki yıllar boyunca çalıştığı işyerine çok yüksek boyutlarda katkı sağlamış, diğer tabirle dişini tırnağına takmış ve emek emek bulunduğu noktaya kadar gelmiştir. Sonrasında vatan görevi nedeniyle çalışmaya ara vermek zorunda kalmış böyle bir çalışanın geçmişine kanun koyucu elbette değer vermiş ve saygı duymuştur. Adeta kanun koyucu benim için fedakarlık yaptın, ben de senin için yaptıklarını korumak görevindeyim demiştir. Elbette bu koruma işlemi İş Kanunu aracılığıyla yapılmaktadır.
Askerlik durumuna ilişkin ilk hak askere giderken başlar. Askerlik nedeniyle işi bırakmak zorunda kalan işçiye kanun koyucu kıdem tazminatı alabilme hakkı tanımıştır.
Askerlik Nedeniyle İş Akdinin Feshinde Kıdem Tazminatı Hakkı
İşçinin zorunlu askerlik görevi nedeniyle iş sözleşmesini sona erdirme hakkı vardır. 1475 Sayılı İş Kanunu’nun kıdem tazminatını düzenleyen 14. maddesine göre
“c)Muvazzaf askerlik dolayısıyla iş sözleşmesinin feshedilmesi durumunda” işçilerin kıdem tazminatı talep hakkı doğacağı hükme bağlanmıştır. Buna göre, iş sözleşmesinin muvazzaf askerlik hizmeti nedeniyle işçi tarafından feshedilmesi halinde, işçi kıdem tazminatı almaya hak kazanır, ancak ihbar tazminatı alamaz.Düzenleme gayet açık bir şekilde askerlik nedeniyle işi bırakmak zorunda kalan işçiye kıdem tazminatı verilmesini zorunlu kılmaktadır. Burada önemli olan işçinin askerlik görevini yerine getirmeden önce belgesini işverene sunarak askere gideceğini bildirmesi gerektiğidir. Bu hususta askere gitmeden önce makul bir süre önce bildirim yapılması gerektiğine dikkat etmek gerekir. İş hayatında bazı işverenler maalesef durumu bilmesine rağmen sonradan bana bildirim yapmadı yükümlülüğünü yerine getirmedi diyebilmektedir. Bu hususta sorun yaşamamak adına en sağlam yol askerlik sebebiyle iş akdini fesheden işçinin noter aracılığıyla makul bir süre önce ihtar çekmesidir. Böylelikle tartışmaya mahal vermeden haklarınızı garantiye almış olacaksınız. Bildirimde makul süreden kasıt ise genel olarak en geç 1 ay içinde diyebilir. Ancak yargıtay bazı kararlarında askerlik nedeniyle 3 ay önceden iş bırakmayı da makul süre saymıştır. Tavsiyemiz yine garantici olmanız ve mümkün mertebe en fazla 1 ay öncesine kadar çalışmaya devam ederek iş akdini öyle feshetmenizdir.
Konuya ilişkin Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E. 1993/10594 K. 1994/3038 sayılı kararında özetle “… İşten ayrılışından üç ay sonra zorunlu askerlik hizmetine başlayan işçinin, işten askerlik nedeniyle ayrıldığının kabulü ve bu şekilde biten sürenin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gerekir.…”
Ancak dikkat etmek gerekirse karar çok eski tarihli bir karardır bu sebeple dikkatli olmakta ve 3 ay öncesinden iş bırakmak yerine en fazla 1 ay öncesinde iş bırakmaya özen gösterilmelidir. Tabi bu haktan yararlanabilmek için işçinin aynı iş yerinde en az 1 yıl süreyle çalışmış olması gerektiğini de unutmayalım.
İşveren Askerden Dönen İşçisini İşe Almak Zorunda mıdır?
Askerden dönen işçinin geçmiş dönem çalışmasına kanun koyucu önem vermiş, bunun bir değeri olmalı, ahde vefa ilkesinden hareketle işverene bazı yükümlülükler yüklemiştir. Buna göre İşverenlere askerden dönen ve eski işinde çalışmak isteyen işçileri işe alma zorunluluğu İş kanununda getirilmiştir..
Muvazzaf askerlik ödevi dışında silahaltına alınanlar için 4857 sayılı iş kanunun “Askerlik ve Kanundan Doğan Çalışma” başlıklı 31 inci maddesinde düzenlenmiştir. Öncelikle kanun maddesi ilgili kısmını verdikten sonra aşama aşama merak edilen hususları açıklayalım.
Askerlik ve Kanundan Doğan Çalışma
“MADDE 31. – Herhangi bir askeri ve kanuni ödev dolayısıyla işinden ayrılan işçiler bu ödevin sona ermesinden başlayarak iki ay içinde işe girmek istedikleri takdirde işveren bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başka isteklilere tercih ederek, o andaki şartlarla işe almak zorundadır. Aranan şartlar bulunduğu halde işveren iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye üç aylık ücret tutarında tazminat öder.
Askerden Dönen İşçi İşe Başlamak İçin İşverene Yazılı Olarak Başvuru Yapmak Zorunda Mı?
Kanun maddesine bakıldığında görüleceği üzere askerden dönen işçinin hakları arasında işe tekrar başlamada vardır. Ancak bunun için askerden döndükten sonra yani terhis gününden itibaren 2 ay içinde işverene işe başlamak istediğini bildirmesi gerekmektedir. Bu bildirim herhangi bir şekil şartına tabi tutulmamıştır. Yani sözlü olarak da yapılabilir ve işe başlama talebinde bulunulduğu hususu tanık dahil her türlü delille ispat edilebilir. Ancak yine problem yaşamamak adına en sağlamı terhis olduktan sonra iki ay içinde işe başlatma talebini noter aracılığıyla ihtarname göndererek yapmanızı önemle tavsiye ederiz.
Askerden Dönen İşçinin İşe Başlatılmaması Halinde İşçi İşe İade Davası Açabilir mi ?
Askerden dönen işçinin işe başlama talebinde bulunma hakkı varsa da işverenin başlatma yükümlülüğü yoktur. Çünkü çalışma ve sözleşme özgürlüğü gereği kimse çalışmak istemediği bir kişi ile çalıştırılmaya zorlanamaz. Ancak işveren çalıştırmak istemezse bu halde işçiye 3 aylık ücret tutarında askerlik dönüşü işe başlatmama tazminatı ödemek zorundadır.
Nitekim Konuya ilişkin Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2015/1608 E. 2018/448 K. sayılı kararında açıkça “……4857 sayılı İş Kanunu’nun 31/4’üncü maddesi askeri veya kanuni bir ödev nedeni ile işten ayrılan işçiyi Kanunda öngörülen süre içinde başvurması hâlinde tekrar işe alması konusunda işverene bir yükümlülük getirmiş ise de, bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi hâlinde işçiye işe alınması konusunda bir dava açma imkânı tanımayıp işverenin Kanunla getirilen yükümlülüğe uymamasının yaptırımı tazminat olarak belirlendiğine göre davacının işe iade istemi ile dava açması mümkün değildir. Kaldı ki mahkemenin 6100 sayılı HMK’nın 26’ncı maddesinde hükme bağlanan “taleple bağlılık” ilkesine aykırı biçimde işe iade istemi ile açılan davayı tespit davası olarak kabul edip davalı işverenin askerlik dönüşü davacı işçiyi işe başlatmamasının hukuka aykırı olduğunun tespitine karar vermesi de olanaklı değildir. Bununla birlikte davalı işverence davacının tekrar işe alınması yönündeki talebi kabul edilmediğine göre, davacı işçinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 31/4’üncü maddesi uyarınca ” üç aylık ücret tutarında tazminat” istemini içeren eda davası açması gerektiğinden, tespit kararı verilmesinde de hukuki yararı olduğundan söz edilemez…………..
denilmiş ve konuya netlik kazandırılmıştır. Kısaca işçi askerlik dönüşü işe başlama başvurusu yapması akabinde işe alınmazsa bu hususta işe iade davası ve tespit davası açamaz.
Askerlik Dönüşü İşe Başlatmama Tazminatı Nasıl Hesaplanır, 3 Aylık Maaş Şeklindeki Tazminatta Maaş Neye Göre Belirlenir?
Tazminata esas ücret, işçinin askerlik görevi nedeniyle iş sözleşmesinin sona erdirdiği andaki ücreti olup, bu bir tazminat olduğundan, son çıplak brüt ücret üzerinden hesaplama yapılması gerekecektir. Tazminata baz alınacak ücretin taraflarca giydirilmiş ücret olarak belirlenmesi de mümkündür. ( Kaynak Akyiğit, 149 )
Ancak asgari ücretle çalışan bir işçi için, işçinin son ücretini baz almak adına, ödeme tarihindeki asgari ücretin altında bir ücret üzerinden tazminat belirlemenin mümkün olamayacağı düşüncesindeyiz. Bu sebeple asgari ücretle çalışan işçilerde bu tazminat hesabının işçinin başvuru yaptığı tarihteki çıplak brüt asgari ücret üzerinden belirlenmesi gerekecektir.
Askerlik Dönüşü İşe Başlatmama Tazminatı Zamanaşımı Süresi Ne Kadar?
Askerlik dönüşü işe başlatmama tazminatı kanun tarafından ücret alacağı yerine tazminat alacağı olarak belirlenmiş ve özel bir zamanaşımı da öngörülmemiştir. Bu sebeple genel zaman aşımı süresine tabidir. Yani 10 yıllık zaman aşımı süresi uygulanması gerekmektedir. Zamanaşımı süresi ise işçinin askerlik dönüşü 2 aylık süre içerisinde tekrar işe başlamak üzere işverene başvuru yaptığı tarihten itibaren başlayacaktır.
Bedelli Askerlik Sebebiyle İş Akdini Sona Erdiren Ve Kıdem Tazminatı Alarak İşten Ayrılan İşçi Askerlik Dönüşü İşe Başlama Hakkı ya da İşe Başlatmama Tazminatı Hakkı Var Mıdır?
Bedelli askerlik sebebiyle iş akdini sona erdiren işçinin kıdem tazminatı hakkı vardır. Bu hususta nerdeyse tartışma kalmadı. Ayrıca bu hususta detaylı yazımızı okumak için tıklayabilirsiniz.
Bedelli askerlik uygulamasından yararlanarak iş akdini fesheden işçi askerlik dönüşü tekrar işe başlamak üzere bu hususta işverenin açıkça rızası dışında kanuni hakkı olmadığı kanaatindeyiz .Nitekim böyle bir talebin bedelli askerlik düzenlemesinde öngörülen maddelerin ruhuna da aykırı ve dürüstlük kuralları ile bağdaşmayacağı kanaatindeyiz.
Nitekim 7146 sayılı Kanun 2.maddesi 4.fıkrasında açıkça"...Bu madde hükümlerinden yararlananlar temel askerlik eğitimi süresince çalıştıkları iş yeri, kurum ve kuruluşlar tarafından aylıksız veya ücretsiz izinli sayılırlar....." denilmektedir.Kanuni düzenlemede işçinin iş akdini feshetmesi hususunda bir yasak öngörmemiş ve fesih hakkını kullanan işçinin kıdem tazminatına alabilse de ilgili düzenleme maddesi zaten iş akdini ayakta tutmaktadır. Ayrıca 4857 sayılı Kanun madde 31/son’da düzenlenen yeniden işe alma zorunluluğundan faydalanabilecek iki grup işçi vardır:
– 31. maddenin ilk fıkrasında bahsedilen muvazzaf askerlik ödevi dışında bir sebeple silah altına alınarak işten ayrılıp da işten ayrılmalarının üzerinden (en az) iki ay geçtiği için iş sözleşmeleri işveren tarafından feshedilmiş sayılanlar,
– İş sözleşmelerini (1475 sayılı İş Kanunu 14. maddeye göre) muvazzaf askerlik nedeniyle sona erdirenlerdir. 7146 sayılı Kanunla getirilen bedelli askerlik hakkından yararlanan işçilerin iş sözleşmeleri feshedilmiş olsa bile, iş sözleşmeleri 1475 sayılı Kanun madde 14 hükmü dolayısıyla feshedilmiş sayılamayacağından, bu işçiler söz konusu iki grubun birinde yer alamayacaklardır.
Burada dikkat çekmek istediğimiz husus şudur; bedelli askerlik süresi 2 aydan az sürmektedir, fesih yasağı öngörülmediği için tazminat hakkını talep edip kıdem tazminatını almaya engel yoktur, ancak bedelli olarak askerden dönen işçi tekrar işe başlamak istemesi isteği kanunda yapılan düzenlemede iş akdini sona erdirmeme ve ücretsiz izinde kabul edilme imkanı olarak zaten tanınmıştır. Bu imkanı bedelli askerlik sebebiyle iş akdini feshediyorum diyerek geri çeviren işçi, aradan 2 ay dahi geçmeden askerden dönünce tekrar işe başlamak istiyorum şeklindeki talebinde samimi olmayacak, bu hakkın varlığını kabul etmek ise düzenlemenin ruhuna aykırılık teşkil edecek ve sözleşmenin bir tarafı aleyhine yani işveren için katlanılması kendisinden beklenmeyecek külfet haline dönüşecektir.
Bu sebeplerle bedelli askerlik sebebiyle iş akdini feshedip kıdem tazminatını alan işçinin askerlik sonrası işe başlama talep hakkı veya askerlik dönüşü işe başlatmama tazminatı hakkı olmadığı kanaatindeyiz. Bu hususta uygulamalar ve uyuşmazlıklar henüz yeni olduğu için verilmiş bir yargı kararı da mevcut değildir. Aksi yönde gelişmeler olması akabinde gerekli güncel bilgileri aktaracağız.
