Özet : İşveren, açıkça işçiye varsa ücret eklerini gösteren yazılı bir belge vermekle yükümlü tutulmuş olup, davalı işverence gerekli belgelerin işçiye teslim edildiğine dair dosyaya bir delil sunulmadığı anlaşılmaktadır. Şu hâlde işçinin alacağını belirleyecek verilerin elinde bulunduğundan söz etmek mümkün değildir. Öyleyse, dava konusu edilen fark ücret alacağının belirlenebilmesi için işverende bulunan bilgi ve belgelere ihtiyaç duyulduğundan, anılan alacağın belirlenebilir olduğundan bahsedilemeyecektir. Bu nedenle, fark ücret alacağının belirlenebilmesi için işverende bulunan bilgi ve belgelerin verilmesine ve tahkikata ihtiyaç duyulduğundan, Mahkemece davanın belirsiz alacak davası olarak görülüp sonuçlandırılması yerindedir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu
Esas : 2015/3113Karar : 2019/486Karar Tarihi : 18.04.2019
Taraflar arasındaki “işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul Anadolu 13. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 07.05.2013 tarihli ve 2013/992 E., 2013/165 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 30.10.2014 tarihli ve 2013/18431 E., 2014/29529 K. sayılı kararı ile;
“…Davacı vekili, davalıya ait hastanelerde değişen alt işverenler nezdinde veri giriş elemanı olarak çalışan davacının ücret alacağının hüküm altına alınmasını İstemiştir.
Davalı vekili, davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece istek kısmen hüküm altına alınmıştır.
Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Taraflar arasında öncelikle çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için gerekli şartları taşıyıp taşımadığı noktasında toplanmaktadır.
01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 107. maddesiyle, mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda yer almayan yeni bir dava türü olarak belirsiz alacak ve tespit davası kabul edilmiştir.
6100 sayılı Kanun’un 107. maddesine göre,“(1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.(2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.(3) Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.”
Hükümet tasarısında yer almayan bu madde, Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu tarafından, esasen baştan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacakla ilgili hak arama durumunda olan kişinin, hukuk sisteminde karşılaştığı güçlüklerin edilerek hak arama özgürlüğü çerçevesinde mümkün olduğunca en geniş şekilde korunmasının sağlanması gerekçesi üzerinde durularak ihdas edilmiş ve nihayetinde kanunlaşmıştır.
Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafça belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hali, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkansızlığa dayanmalıdır.
Madde gerekçesinde “Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı ya da bu objektif olarak imkânsız olmalıdır. Açılacak davanın miktarı biliniyor yahut tespit edilebiliyorsa, böyle bir dava açılamaz. Çünkü, her davada arandığı gibi, burada da hukukî yarar aranacaktır, böyle bir durumda hukukî yararın bulunduğundan söz edilemez. Özellikle, kısmî davaya ilişkin yeni hükümler de dikkate alınıp birlikte değerlendirildiğinde, baştan tespiti mümkün olan hâllerde bu yola başvurulması kabul edilemez.” şeklindeki açıklamayla, alacağın belirli veya belirlenebilir nitelikte olması durumunda, belirsiz alacak davası açılarak bu davanın sağladığı imkanlardan yararlanmanın mümkün olmadığına işaret edilmiştir.
Alacağın hangi hallerde belirsiz, hangi hallerde belirli veya belirlenebilir olduğu hususunda kesin bir sınıflandırma yapılması mümkün olmayıp, her bir davaya konu alacak bakımından somut olayın özelliklerinin nazara alınarak sonuca gidilmesi gereklidir.
6100 sayılı Kanun’un 107/2. maddesinde, sorunun çözümünde yol gösterici mahiyette kriterlere yer verilmiştir. Anılan madde fıkrasında, karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabileceği hüküm altına alınmış, madde gerekçesinde de “karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneği bilirkişi ya da keşif incelemesi sonucu)” belirlenebilme hali açıklanmıştır.
Davacının alacağının miktar veya değerini belirleyebilmesi için elinde bulunması gerekli bilgi ve belgelere sahip olmaması ve bu belgelere dava açma hazırlığı döneminde ulaşmasının da (gerçekten) mümkün olmaması ve dolayısıyla alacağın miktarının belirlenmesinin karşı tarafın elinde bulunan bilgi ve belgelerin sunulmasıyla mümkün hale geleceği durumlarda alacak belirsiz kabul edilmelidir.
Sırf taraflar arasında alacak miktarı bakımından uyuşmazlık bulunması, talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olması anlamına gelmez. Önemli olan objektif olarak talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olmasıdır (H. Pekcanıtez, Belirsiz Alacak Davası, Ankara 2011, s. 45; H. Pekcanıtez/O. Atalay/M. Özekes, Medeni Usul Hukuku, 14. Bası, Ankara 2013, s. 448). Sadece alacak miktarının taraflar arasında uyuşmazlık bulunması ya da tartışmalı olmasının belirsiz alacak davası açılması için yeterli sayılması halinde, neredeyse tüm davaların belirsiz alacak davası olarak kabulü gerekir ki, bu da kanunun amacına aykırıdır. Çünkü, zaten uyuşmazlık bulunduğu için dava açılmakta ve uyuşmazlık mahkeme önüne gelmektedir. Önemli olan davacının talebini belirli kılacak imkâna sahip olup olmadığıdır. Burada, alacağın belirlenebilir olması ile ispat edilebilirliğinin de ayrıca değerlendirilmesi gerektiği unutulmamalıdır. Davacının talep ettiği alacağı belirlenmesi objektif olarak mümkün, ancak belirleyebildiği alacağını ispat etmesi, kanunun öngördüğü şekilde ispatı (elindeki delillerle) mümkün değilse, burada da belirsiz alacak davası açılacağından söz edilemez. Çünkü, bir alacağın belirlenmesi ile onun ispatı ayrı şeylerdir. Davacı, talep konusu yaptığı alacağını çok net şekilde belirleyebilir; ancak her zaman onu ispat edecek durumda olmayabilir. Aksinin kabulü, her ispat güçlüğü olan alacağı belirsiz alacağa dönüştürmek gibi, hem kanunun amacına hem de genel ilkelere aykırı bir durumu ortaya çıkartabilir.
Alacağın miktarının belirlenebilmesinin, tahkikat aşamasında yapılacak delillerin incelenmesi, bilirkişi incelemesi veya keşif gibi sair işlemlerin yapılmasına bağlı olduğu durumlarda da belirsiz alacak davası açılabileceği kabul edilmelidir. Ne var ki, bir davada bilirkişi incelemesine gidilmesi belirsiz alacak davasının açılabilmesi için yeterli değildir. Bir davada bilirkişiye başvurulmasına rağmen davacı dava açarken alacak miktarını belirleyebiliyorsa, belirsiz alacak davası açılamaz (C. Simil, Belirsiz Alacak Davası, I. Bası, İstanbul 2013, s. 225).
Kategorik olarak, belirli bir tür davanın veya belirli kişilerin açtığı davaların baştan belirli veya belirsiz alacak davası olduğundan da söz edilemez. Belirsiz alacak davası, bu davaya ilişkin ölçütlerin somut olaya uygulanarak belirlenmesi gerekir. Hâkime alacak miktarının tayin ve tespitinde takdir yetkisi tanındığı hâllerde (Örn: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md 50, 51,56), hakimin kullanacağı takdir yetkisi sonucu alacak belirli hâle gelebileceğinden, davacının davanın açıldığı tarih itibariyle alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin imkansız olduğu kabul edilmelidir. Örneğin, iş hukuku uygulamasında, Yargıtayca, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının yazılı belgelere ve iş yeri kayıtlarına dayanmayıp, tanık anlatımlarına dayanması halinde, hesaba esas alınan süre ve alacağın miktarı nazara alınarak takdir edilecek uygun oranda hakkaniyet indirimi yapılması gerekliliği kabul edilmektedir. Bu halde, tanık anlatımlarına dayanılarak hesaplanan alacak miktarından hakimin takdir yetkisine bağlı olarak yapılacak indirim oranı baştan belirli olmadığından, alacak belirsiz kabul edilmelidir.
6100 sayılı Kanun ile birlikte, yukarıda belirtilen çerçevede belirsiz alacak davası açma imkanı tanınarak belirsiz alacaklar bakımından hak arama özgürlüğü genişletilmiş; bununla bağlantılı olarak da hukuki yarar bulunmadan kısmi dava açma imkanı sınırlandırılmakla birlikte, tamamen kaldırılmamıştır.
Zaman zaman, 6100 sayılı Kanun ile birlikte kabul edilen belirsiz alacak davası ile kısmi davaya ilişkin yeni düzenlemedeki sınırın tam olarak tespit edilemediği, birinin diğeri yerine kullanıldığı görülmektedir. Oysa bu iki davanın amacı ve niteliği ayrıdır. Alacak, belirli veya belirlenebilir ise, belirsiz alacak davası açılamaz; ancak şartları varsa kısmi dava açılması mümkündür.
Kanunun kısmi dava açma imkanını sınırlamakla birlikte tamamen ortadan kaldırmadığı da gözetildiğinde, belirli alacaklar için, belirsiz alacak davası açılamasa da, şartları oluştuğunda ve hukuki yarar bulunduğunda kısmi dava açılması mümkündür. Aksi halde, sadece ya belirsiz alacak davası açma veya belirli tam alacak davası açma şeklinde iki imkandan söz edilebilir ki, o zaman da kısmi davaya ilişkin 6100 sayılı Kanunun 109. maddesindeki hükmün fiilen uygulanması söz konusu olamayacaktır. Çünkü, belirsiz alacak davasında zaten belirsiz alacak davasının sağladığı imkanlardan yararlanarak dava açılabilecek; şayet alacak belirli ise de, o zaman sadece tam eda davası açılabilecektir. Oysa kanun koyucunun abesle iştigal etmeyeceği prensibi gereği, anılan maddeyle kısmi davaya ilişkin düzenleme yapıldığı düşünülerek ve Kanundaki sınırlamalara dikkat edilerek kısmi dava açılabilecektir.
Bu noktada şu da açıklığa kavuşturulmalıdır ki, şartları bulunmadığı hâlde dava dilekçesinde davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı durumda davacıya herhangi bir süre verilmeden hukuki yarar yokluğundan davanın reddi yoluna gidilmelidir. Çünkü, alacağın belirlenebilmesi mümkün iken, böyle bir davanın açılmasına Kanun izin vermemiştir. Böyle bir durumda, belirsiz alacak davası açmakta hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmeli, ek bir süre verilmemelidir. Zira, burada talep açıktır, bu sebeple 6100 sayılı Kanun’un 119/1-ğ. maddesinin uygulanarak süre verilmesi mümkün değildir; aslında açılmaması gerektiği halde belirsiz alacak davası açılmış olduğundan, bu konudaki eksiklik de süre verilerek tamamlanamayacağından, dava hukuki yarar yokluğundan reddedilmelidir. Buradaki hukuki yarar, sonradan tamamlanacak nitelikte bir hukuki yarar değildir. Çünkü, dava açıldığında o sırada mevcut olmayan hukuki yarar, bunun da açıkça mahkemece bilindiği bir durumda, tamamlanacak bir hukuki yarar değildir. Aksinin kabulü, aslında açık olan talep sonucunun süre verilerek davacı tarafından değiştirilmesi ve bulunmayan hukuki yararın sağlanması için davacıya ek imkan sağlanması anlamına gelecektir ki, buna usûl bakımından imkan yoktur, böyle bir durum taraflar arasındaki eşitlik ilkesine de aykırı olacaktır (H. Pekcanıtez/O. Atalay/M. Özekes, Medeni Usul Hukuku, 14. Bası, Ankara 2013, s. 454). Bunun yanında, şayet açılan davada asgari bir miktar gösterilmişse ve bunun alacağın bir bölümü olduğu anlaşılmakla birlikte, belirsiz alacak davası mı yoksa belirli alacak olmakla birlikte kısmi dava mı olduğu anlaşılamıyorsa, bu durumda 6100 sayılı Kanun’un 119/1-ğ. maddesinin aradığı şekilde açıkça talep sonucu belirtilmemiş olacaktır. Talep, talep türü ve davanın niteliği açıkça anlaşılamıyorsa, talep muğlaksa, aynı Kanun’un 119/2. maddesi gereğince, davacıya bir haftalık kesin süre verilerek talebinin belirsiz alacak davası mı, yoksa kısmi dava mı olduğunun belirtilmesi istenmelidir. Verilen bu süreden sonra, davacının talebini açıklamasına göre bir yol izlenmelidir. Eğer talep, davacı tarafından belirsiz alacak davası şeklinde açıklanmış olmakla birlikte, gerçekte belirsiz alacak davası şartlarını taşımıyorsa, o zaman yukarıdaki şekilde hareket edilmeli, hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmelidir. Açıklamadan sonra talep belirsiz alacak davası şartlarını taşıyorsa, bu davanın sonuçlarına göre, talep kısmi davanın şartlarını taşıyorsa da kısmi davanın sonuçlarına göre dava yürütülerek karar verilmelidir (Dairemizin 31.12.2012 tarih 2012/30463 esas 2012/30091 karar sayılı kararı).6100 sayılı Kanun’un 110. maddesinde düzenlenen, davacının aynı davalıya karşı birbirinden bağımsız birden fazla asli talebini aynı dava dilekçesinde ileri sürmesi olarak tanımlanan davaların yığılması (objektif dava birleşmesi) hâlinde, talep sayısı sayısı kadar dava bulunduğu kabul edildiğinden ve aynı Kanun’un 297/2. maddesi uyarınca da her bir talep bakımından ayrı ayrı hüküm verilmesi gerektiğinden, bu durumda da dava dilekçesinde ileri sürülen taleplerin belirsiz alacak olup olmadığının her bir talep bakımından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekecektir.
Tüm bu açıklamalar sonucunda şunu belirtmek gerekir ki, iş hukukundan kaynaklanan alacaklar bakımından baştan belirli veya belirsiz alacak davası şeklinde belirleme yapmak kural olarak doğru ve mümkün değildir. Bu sebeple iş hukukunda da belirsiz alacak davasının açılabilmesi, bu davanın açılması için gerekli şartların varlığına bağlıdır. Eğer bu şartlar varsa, iş hukukunda da belirsiz alacak davası açılabilir, yoksa açılamaz (C. Simil, Belirsiz Alacak Davası, I. Bası, İstanbul 2013, s. 414). Keza aynı şey kısmî dava için sözkonusudur.
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında eldeki davaya konu somut olayın özellikleri dikkate alınarak belirsiz alacak davası yönünden yapılan değerlendirmede;
Davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı şüphesizdir. Uyuşmazlık konusu ücret alacağı bakımından, talep içeriğinden açıkça anlaşıldığı üzere, davacı çalışma süresini, en son ödenen ücreti, alması gerektiğini iddia ettiği aylık ücret miktarını, hak kazandığını iddia ettiği dönem ve toplam alacak miktarını belirleyebilmektedir. Bu halde ücret alacağı, belirsiz alacak değildir. Dava konusu edilen alacağın gerçekte belirlenebilir olması ve belirsiz alacak davasına konu edilemeyeceği anlaşılmakla, ücret alacağı yönünden hukuki yarar yokluğundan davanın usulden reddi gerekirken yazılı şekilde esasa girilerek karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir…” gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.
Davacı vekili, müvekkilinin davalı asıl işveren Sağlık Bakanlığına bağlı Dr. Lütfi Kırdar Kartal Eğitim ve Araştırma Hastanesinde alt işveren şirkette bilgi işlem ve veri kontrol elemanı olarak 22.12.2006 tarihinden itibaren iş sözleşmesi ile çalışmaya başladığını, 2009 yılı Aralık ayında en son ücretinin brüt 1.140,09TL iken 2010 yılı Ocak ayından itibaren 763,65TL’ye düşürüldüğünü, dava dışı alt işveren ve hastane yönetimine yapılan başvuru üzerine sözlü olarak Sağlık Bakanlığının 2009/32 ve 2009/64 sayılı genelgelerinin gerekçe gösterilerek ücretlerin asgari ücret düzeyine düşürüldüğünün belirtildiğini, bu genelgeden önce müvekkiline ödenen ücretin asgari ücretin 2.1 katı iken genelgeden sonra bu oranın brüt asgari ücretin %10 fazlası olarak düzenlendiğini, ücretlerin bu şekilde düşürülmesinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22’nci ve 62’nci maddelerine aykırı olduğunu, 2010 yılında uygulanacak olan idari şartnameye göre bilgi sistemi kullanım elemanı/veri hazırlama kontrol işletmeninin ücretinin brüt asgari ücretin %5 fazlası olacağının belirtildiğini ileri sürerek, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 107’nci maddesi gereğince değeri tam ve kesin olarak belirlenmesi ile birlikte iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtilen talebi artırma hakkı saklı kalmak kaydıyla, 01.01.2010-20.07.2012 tarihleri arasında Sağlık Bakanlığının 32 ve 64 nolu genelgelerinden önce uygulanan asgari ücret x 2.1 kat sayı uygulanmak suretiyle belirlenecek ücret farkı alacağının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı Bakanlık vekili, müvekkili İdare ile davacı arasında iş sözleşmesi bulunmadığı gibi, müvekkilinin asıl işveren olmadığını, bu nedenle müvekkilinin taraf sıfatının bulunmadığını, öte yandan idari şartnamenin 25’inci maddesinde teklif edilen fiyata dâhil olan giderlerin sayıldığını, belirtilen maddede çalıştırılacak personele verilecek ücret, yol parası, yemek ve giyim giderlerinin teklif edilecek fiyata dâhil olduğunun belirtildiğini, bu şartname uyarınca ihaleyi kazanan şirket ile tip sözleşme imzalandığını, Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının 2009/32 sayılı genelgesine uygun şekilde yeni dönemde dava dışı şirket ile yeni sözleşme imzalandığını, yeni sözleşmenin yol parası ve işçi ücretlerine ilişkin düzenlemesinin işletmenin ve yeni durumun gereklerinden kaynaklandığını, eksik ödemenin ücretten kaynaklanmadığını, yol parası ve ücretlerde yapıldığı belirtilen düşüş sonrasında dava tarihine kadar uzun bir süre geçtiğini, davacı tarafından ücretlerin itirazsız alındığını, bu suretle işçi ile dava dışı şirket arasındaki iş ilişkisinin yeni şartlar ile zımni olarak kabul edildiğini, bunun iş yeri uygulaması hâline dönüştüğünü, davacının 2009 yılı Temmuz-2012 yılı Nisan döneminde çalıştığı şirketlere davanın ihbarını talep ettiklerini belirtilerek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, alt işveren işçisi olarak çalışan davacının ücretinin genelgeye dayalı olarak 2010 yılı Ocak ayından itibaren düşürüldüğü, davacı işçiye bu değişiklik önerisinin yazılı olarak bildirilmediği, işçinin bu değişikliği kabul ettiğine dair yazılı beyanının bulunmadığı dikkate alındığında; asıl işveren ile alt işveren arasında yapılan hizmet alım sözleşmesinin, sözleşmenin tarafı olmayan davacı işçiyi bağlamayacağı gibi işçinin çalışmaya devam etmesinin özellikle iş sözleşmesinin en önemli unsurlarından olan ücretin düşürülmesine yönelik değişikliği kabul anlamına gelmediği, değişikliği yazılı olarak kabul etmeyen davacı yönünden ücretin asgari ücretin 1.64 katı olarak uygulanmasında yasal zorunluluk bulunduğu, bilirkişi raporunun dosya kapsamına ve usule uygun olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Davalı vekilinin temyizi üzerine hüküm, Özel Dairece yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.
Mahkemece, önceki gerekçelere ek olarak her ne kadar işçi yönünden çalıştığı süre ve aylık ücretinin belli olduğu, bu sebeple belirsiz alacak davası açılamayacağı belirtilerek karar bozulmuş ise de, işçilik alacağı davası niteliğindeki eldeki davada, dava konusu alacağın miktarının tam olarak belirlenmesinin işçiden beklenmesinin çalışma şartlarına ilişkin tüm kayıtların işverenin uhdesinde bulunması sebebiyle hayatın olağan akışına uygun olmadığı, davacının davasını tam olarak açamadığı durumlarda kısmi dava ya da belirsiz alacak davası türünde açabileceği, zira söz konusu davanın bilirkişi raporu alınmasını gerektirir nitelikte olması dikkate alınarak bozma kararına uyulmadığı gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir.
Direnme kararını davalı vekili temyiz etmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olayda dava konusu ücret alacağının belirsiz alacak olup olmadığı, burada varılacak sonuca göre davacının belirsiz alacak davası olarak eldeki davayı açmakta hukuki yararının bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle belirsiz alacak davasının hukuki niteliğinden bahsetmekte yarar bulunmaktadır.
01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 107’nci maddesiyle mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda yer almayan yeni bir dava türü olarak belirsiz alacak ve tespit davası kabul edilmiştir.
6100 sayılı Kanun’un 107’nci maddesinde yer alan,“1-Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.2-Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.3-Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.” şeklindeki hüküm ile belirsiz alacak davası düzenlenmiştir.
Hükümet tasarısında yer almayan bu madde, Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu tarafından esasen baştan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacakla ilgili hak arama durumunda olan kişinin, hukuk sisteminde karşılaştığı güçlüklerin bertaraf edilerek hak arama özgürlüğü çerçevesinde mümkün olduğunca en geniş şekilde korunmasının sağlanması gerekçesi ile ihdas edilmiş ve kanunlaşmıştır.
Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafça belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hâli, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen, miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkansızlığa dayanmalıdır.
Madde gerekçesinde; “Bu davanın kabul edilmesinin artık salt hukukî korumanın ötesine geçilerek “etkin hukukî koruma”nın gündeme gelmiş olmasının da bunu gerektirdiği belirtildiği gibi, hak arama durumunda olan kişi, talepte bulunacağı hukukî ilişkiyi, muhatabını ve bu ilişkiden dolayı talep edeceği miktarı asgarî olarak bilmesine ve tespit edebilmesine rağmen, alacağının tamamını tam olarak tespit edemeyebilecektir. Belirsiz alacak ve tespit davalarına ilişkin hükümlerin mukayeseli hukukta da yer aldığı dikkate alınarak, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklının, hukukî ilişki ile asgarî bir miktar ya da değer belirterek belirsiz alacak davası açabilmesi kabul edilmiştir. Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmaması ya da bu objektif olarak imkânsız olmalıdır. Belirsiz alacak veya tespit davası açıldıktan sonra, yargılamanın ilerleyen aşamalarında, karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneğin, bilirkişi ya da keşif incelemesi sonrası), baştan belirsiz olan alacak belirli hâle gelmişse, davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilmesi benimsenmiştir. Miktarı belirsiz alacaklarda zamanaşımının dolmasına çok kısa sürenin varolduğu hâllerde yalnızca tespit yahut kısmi eda ile birlikte tespit davasının açılabileceği genel olarak kabul edilmektedir. Alacaklı, yalnızca eda davası veya yalnızca tespit davası yahut kısmi eda ile birlikte külli tespit davası açabilme seçeneklerine sahip olduğu, hak-arama özgürlüğünün (Any.m.36, İHAS.m.6) özünde varolan bu seçenekler, yasa veya içtihat yoluyla yasaklanamayacağı, esasen tam veya kısmi olmasına bakılmaksızın her eda davasının temelinde bir külli tespit unsuru bulunduğu, başka deyimle eda hükmünde tertip olunan her durumun arkasında sorumluluk saptanmasını içeren bir zorunlu ön tespit kabulü mevcuttur.” şeklindeki açıklamayla, alacağın belirsiz olup olmadığı ile ilgili olarak bazı kıstaslar kabul edilmiştir.
Bu kıstaslar, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin; 1-Davacının kendisinden beklenememesi, 2-Bunun olanaksız olması, 3-Açıkça karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı ve değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olması olarak belirtilmektedir.
Belirsiz alacak davasının getirdiği en önemli etkin koruma, usul ekonomisi ve hak arama özgürlüğüne hizmet etmesi yanında, davacının yüksek yargılama giderlerine katlanma ve dava konusu hakkın zamanaşımına uğrama riskini azaltmasıdır.
Usul hukukunun maddi hukuk içinde gerçekleşen hakkın talep edilebilirliğini, tespitini belirli kurallara bağlayan hukuk dalı olması nedeniyle maddi hukuk için araç olduğu unutulmamalıdır. O nedenle iş yargılaması kuralları ve bu anlamda Hukuk Muhakemeleri Kanunu kurallarının iş ve sosyal güvenlik hukukuna hizmet ederken, bu hukukun ilkelerini de göz ardı etmemesi gerekecektir.
İşçilik alacakları bakımından, dava konusu edilen alacağın belirli olup olmadığı ile ilgili olarak davanın açıldığı tarihte alacağın miktarının yahut değerinin tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin davacıdan beklenememesi kıstası ile açıkça karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktar ve değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olması kıstasının birlikte değerlendirip sonuca gidilmesi gerekir.
Kural olarak kişinin alacağını belirleyebilmesi için aynı zamanda belgeye bağlama yetkisinin olması veya bu konuda belge düzenlenip kendisine verilmesi gerekir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 8’inci maddesinin 3’üncü fıkrası ile işverene yazılı sözleşme yapılmayan hâllerde en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih hâlinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belgeyi işçiye verme yükümlülüğü getirilmiştir. Kanunun 32/2’nci maddesi ile ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakın kural olarak Türk parası ile iş yerinde veya özel olarak açılan bir banka hesabına ödeneceği, çalıştırdığı işçilerin söz konusu alacaklarını özel olarak açılan banka hesapları vasıtasıyla ödeme zorunluluğuna tabi tutulan işverenler veya üçüncü kişilerin özel olarak açılan banka hesapları dışında bu alacakları ödeyemeyeceği belirtilmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 37’nci maddesi ile işverene iş yerinde veya bankaya yaptığı ödemelerde işçiye ücret hesabını gösterir imzalı veya iş yerinin özel işaretini taşıyan bir pusula verme yükümlülüğü hükme bağlanmıştır. Söz konusu pusulada ödemenin günü ve ilişkin olduğu dönem ile fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatil ücretleri gibi asıl ücrete yapılan her çeşit eklemeler tutarının ve vergi, sigorta primi, avans mahsubu, nafaka ve icra gibi her çeşit kesintilerin ayrı ayrı gösterilmesi zorunluluğu hüküm altına alınmıştır.
Kanunun 67’nci maddesinde, günlük çalışmanın başlama ve bitiş saatleri ile dinlenme saatlerinin iş yerlerinde işçilere duyurulacağı; 75’inci maddesinde ise işverene çalıştırdığı her işçi için işçinin kimlik bilgilerinin yanında, İş Kanunu’nun ve diğer kanunlar uyarınca düzenlemek zorunda olduğu her türlü belge ve kayıtları saklamak ve bunları istendiği zaman yetkili memur ve mercilere göstermek zorunda olduğu bir özlük dosyası düzenlemesi gerektiği yükümlülükleri getirilmiştir.
Söz konusu düzenlemelere bakıldığında işçi işveren arasındaki iş ilişkisinde belgeye bağlama görev ve yetkisinin işçide değil, işverende olduğu görülmektedir.
İş sözleşmesinde iş görme edimini yerine getiren ve belge düzenleme yetkisi ve yükümlülüğü bulunmayan işçinin, alacaklarını belirleyebilmesi için işveren tarafından düzenlenen kanuna uygun belgelere ihtiyacı vardır. Diğer yandan iş ilişkisindeki alacak kalemlerinin hesaplanmasında çıplak ücret ya da giydirilmiş ücrete göre hesaplanan farklı alacak türleri bulunmaktadır. Örneğin kıdem tazminatı, giydirilmiş ücretten hesaplanırken, diğer işçilik alacakları (fazla çalışma, hafta tatili, yıllık ücretli izin alacakları gibi) çıplak ücretten hesaplanmaktadır.
Giydirilmiş ücrete, işçinin asıl ücretine ek olarak sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler de dâhil edilmektedir. Özellikle ücrete dâhil edilecek menfaatlerin iş yerinde süreklilik arz edip arz etmediği de çoğunlukla taraflar arasında tartışma konusu edilmektedir. Bu nedenle eğitim düzeyi ve sosyal durumları birbirinden farklı olan işçilerin alacağını tam ve kesin olarak belirleyebilmelerini beklemek mümkün değildir. Bunun için yukarda bahsedilen iki kriter birlikte değerlendirilerek, dava konusu edilen işçilik alacağının belirli olup olmadığına karar verilmesi gerekmektedir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.12.2012 tarihli ve 2012/9-838 E., 2012/715 K. sayılı kararında belirtildiği üzere işçilik alacaklarının özelliği dikkate alınarak alacakların belirli olduğunu söylemek mutlak olarak doğru olmadığı gibi aksinin kabulü de doğru değildir. Aynı şekilde bu nedenle talep konusu işçilik alacaklarının belirli olup olmadığının somut olayın özelliğine göre değerlendirilmesi ve sonuca gidilmesi daha doğru olacaktır. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.06.2015 tarihli ve 2015/22-1156 E., 2015/1598 K.; 22.06.2016 tarihli ve 2016/22-874 E., 2016/824 K.; 17.01.2018 tarihli ve 2016/22-2181 E., 2018/24 sayılı kararlarında da aynı ilkeler kabul edilmiştir.
Öte yandan işçilik alacaklarının belirsiz alacak davasına konu olup olamayacağı konusunda Yargıtay’ın iş davalarına bakan Daireleri olan 7, 9 ve 22. Hukuk Daireleri ile Hukuk Genel Kurulu içtihatları arasında ortaya çıkan farklılığın giderilmesi için Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunca yapılan değerlendirme sonucunda 15.12.2017 tarihli ve 2016/6 E., 2017/5 K. sayılı kararı ile “İşçilik alacaklarının çok çeşitli tür, nitelik ve kapsamda olması, somut olayın özelliklerine göre oldukça değişkenlik göstermesi, hatta aynı tür işçilik alacaklarında dahi somut olayın özellikleri itibariyle işçilik alacaklarının belirsiz alacak davasına konu olup olamayacağı konusunda soyut ve genel nitelikte, her bir olayda geçerli olacak ölçüde bir karar alınamayacağından içtihadı birleştirmeye gerek olup olmadığı ön sorun olarak tartışılmış ve sonuç olarak içtihadı birleştirmeye gerek olmadığı” yönünde karar verilmiştir.Bu noktada, belirsiz alacak davasında zamanaşımının ne şekilde uygulanacağının değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.
Belirsiz alacak davasında zamanaşımı süresi, davanın açılması ile tüm alacak için kesildiğinden, davacının belirleyemediği alacağının zamanaşımına uğraması söz konusu olmayacaktır (Pekcanıtez, H.: Medeni Usul Hukuku, Cilt II, 15. Baskı, İstanbul 2017, s. 1020, 1021).
Dolayısıyla, belirsiz alacak davasında, zamanaşımı davanın açılması ile kesildiğinden, HMK’nın 107/2’nci fıkrası uyarınca davacının talep artırım dilekçesine karşı davalı vekili tarafından ileri sürülen zamanaşımı definin dikkate alınamayacağı açıktır.
Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular ışığında somut olay değerlendirildiğinde, davacı vekili, müvekkili işçinin ücretinin düşürüldüğünü ileri sürerek 01.01.2010-20.07.2012 tarihleri arasında Sağlık Bakanlığının 32 ve 64 nolu genelgelerinden önce uygulanan asgari ücretin 2.1 katı uygulanmak suretiyle belirlenecek ücret farkının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş, davalı vekili ise davanın reddini savunmuştur.
Dosya içindeki delillere bakıldığında; davalı ile dava dışı şirketler arasında yapılan 2008-2009 yılları hizmet alım sözleşmelerinde yüklenici şirket işçilerinin görev ve unvanlarına göre dönemin asgari ücretinin 1.7 katından 2.5 katı arasında değişen oranlarda belirlenmiş iken, 2010 yılına ilişkin hizmet alım sözleşmesinde bu kez işçi ücretlerinin dönemin asgari ücretinin %5 ile %35 fazlası olarak kararlaştırıldığı görülmüştür. Öte yandan davacı ile dava dışı şirket arasında yapılan ve 01.01.2012- 31.12.2013 tarihleri arasındaki süreyi kapsayan iş sözleşmesinin ücreti düzenleyen 6’ncı maddesinde davacı işçiye ödenecek aylık ücret miktarını belirten bölümü boş bırakılmıştır.
Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise 2009 yılı Aralık ayı brüt ücretinin aynı dönem asgari ücretine oranı 1.64 olarak belirlendikten sonra, istek dönemi içinde altışar aylık periyotlarda geçerli ve ödenmesi gerektiği belirtilen asgari ücretin 1.64 katı uygulanmak suretiyle bulunan ücretten, aynı dönemlerde yapılan ödemeler mahsup edilerek fark ücret alacağı hesaplanmıştır.
Bu durumda, davacının talebi dikkate alındığında öncelikle fark ücret alacağının tam ve kesin tespiti için, davalı işveren tarafından tanzim edilen bordrolara ihtiyaç bulunmaktadır. Ayrıca talep dönemi içerisinde ücrete zam yapılıp yapılmadığı, zam yapılmış ise aralığı ile oranı da bilinmelidir. Bundan başka davacının alması gereken ücret miktarı belirlenip, bordrolarda yapılan ödemeler mahsup edilerek fark ücret alacağının tespiti gerekmektedir.
Bu kapsamda, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 8/3’üncü maddesinde işveren açıkça işçiye varsa ücret eklerini gösteren yazılı bir belge vermekle yükümlü tutulmuş olup, davalı işverence gerekli belgelerin işçiye teslim edildiğine dair dosyaya bir delil sunulmadığı anlaşılmaktadır. Şu hâlde işçinin alacağını belirleyecek verilerin elinde bulunduğundan söz etmek mümkün değildir.
Öyleyse, dava konusu edilen fark ücret alacağının belirlenebilmesi için işverende bulunan bilgi ve belgelere ihtiyaç duyulduğundan, anılan alacağın belirlenebilir olduğundan bahsedilemeyecektir.
Bu nedenle, fark ücret alacağının belirlenebilmesi için işverende bulunan bilgi ve belgelerin verilmesine ve tahkikata ihtiyaç duyulduğundan, Mahkemece davanın belirsiz alacak davası olarak görülüp sonuçlandırılması yerindedir.
Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.06.2015 tarihli ve 2015/22-1240 E., 2015/1650 K.; 25.09.2018 tarihli ve 2015/22-856 E., 2018/1350 K.; 07.03.2018 tarihli ve 2015/22-2283 E., 2018/421 K.; 09.05.2018 tarihli ve 2015/22-569 E., 2018/1017 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler kabul edilmiştir.
Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler esnasında bir kısım üyelerce, davacının çalıştığı süre içerisinde 01.01.2010 tarihinden 20.07.2012 tarihine kadar olan süre içerisinde ücretlerinin düşürüldüğünü iddia ettiği, ücreti düşürülmeden önce asgari ücretin 2.1 katı ücret aldığını, ücretlerin düşürülmesinden sonra ise asgari ücretin %10 fazlasının ödendiğini ileri sürdüğü, hesaplamaya esas unsurlar arasında asgari ücret miktarının önemli bir unsur olduğu, asgari ücret miktarının her yıl veya altı ayda bir değiştiği, asgari ücret değişikliklerinin herkes tarafından bilindiği, davacının da davalı iş yerinde bilgi işlem ve veri kontrol elemanı olarak görev yaptığı dikkate alındığında, bunu bilmesinin mümkün olduğu, bu durumda davacının ücretlerinin düşürüldüğünü iddia ettiği tarihlerdeki asgari ücretleri belirleyip, bu asgari ücretin 2.1 katını hesapladıktan sonra yine asgari ücretin %10 fazlası oranını da hesapladıktan sonra her bir asgari ücret değişiklik tarihine göre bu oranları belirleyip aradaki farkı hesaplayabileceği, bu durumda dava konusu fark ücret alacağının belirsiz alacak olduğunun ileri sürülemeyeceği, bu nedenle Özel Daire bozma nedenlerinin yerinde olduğu gerekçesiyle direnme kararının bozulması gerektiği belirtilmiş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından yukarıda belirtilen nedenlerle kabul edilmemiştir.
Hâl böyle olunca mahkemenin bu yöndeki direnme kararı yerindedir. Ne var ki, Özel Dairece bozma nedenine göre davanın esasına yönelik diğer temyiz itirazları incelenmediğinden, bu yönde inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.
SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle direnme uygun bulunduğundan davalı vekilinin işin esasına ilişkin diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 22. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 18.04.2019 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.
KARŞI OY
Hukuk Genel Kurulunun önüne gelen uyuşmazlık konusu, davacının fark ücret alacaklarını belirsiz alacak davası olarak açıp açamayacağına ilişkindir.
Alacaklı olduğunu ileri süren kişinin belirsiz alacak davası açabilmesi için talep sonucunu gerçekten belirlemesinin mümkün olmaması ya da bunun objektif olarak imkânsız olması gerekmektedir.
Alacağın belirli olup olmadığı talep sonucunun belirlenmesine ilişkindir. Yargılama sırasındaki ispat sorunlarının konuyla bir ilgisi bulunmamaktadır.
Belirsiz alacak davası, özel ve istisnai bir davadır, mümkün olduğunca dar uygulanması kabul edilmelidir.
Neredeyse bütün işçilik alacaklarına ilişkin davalarda bilirkişi raporu alınarak sonuca gidildiği, sırf bu nedenle ve hesap raporu alındığı için alacağın belirsiz olduğunu söylemek mümkün değildir.
İşçi lehine yorum ilkesi bir maddi iş hukuku ilkesi olup, yargılama hukukunda uygulanmaz.
Yargı kararları ile işçinin ekonomik bakımdan zayıflığı ve kayıt dışılık gibi gerekçelerle kanunda öngörülenin dışında yeni bir yargılama usulü kabul edilmemelidir.
İşçilik alacakları kural olarak belirsiz değilse de, açıkça belirli de değildir. Bu bakımdan kısmi davaya konu edilmelerine bir engel bulunmamaktadır. Kısmi dava hakkını sınırlandıran HMK m. l09/2’nin yürürlükten kaldırılması bu noktadaki tereddütleri tamamen kaldırmış bulunmaktadır. Bu sebeple işçilik alacaklarının kısmi davaya konu edilemediğine ilişkin ileri sürülen gerekçelerde yerinde değildir.
Somut olaydaki uyuşmazlık ücret farkı alacağının belirsiz alacak olarak açılıp açılamayacağı noktasında toplanmaktadır.
Somut olayda dava konusu, ücret farkı alacağı tahsil işlemine ilişkindir. Davacı çalışmaya başladığı tarihi bilmektedir. Dava dilekçesinde belirttiği üzere 22.12.2006 tarihinden itibaren çalışmaya başlamış ve hâlen çalışmasına devam etmektedir. Davacı çalıştığı süre içerisinde 01.01.2010 tarihinden itibaren 20.07.2012 tarihine kadar olan süre içerisinde ücretlerinin düşürüldüğünü iddia etmektedir. Davacı ücreti düşürülmeden önce asgari ücretin 2.1 katı ücret aldığını, ücretlerin düşürülmesinden sonra ise asgari ücretin %10 fazlasının ödendiğini iddia etmektedir. Hesaplamaya esas unsurlar arasında asgari ücret miktarı önemli bir unsurdur. Asgari ücret miktarı her yıl veya Altı ayda bir değişmektedir. Asgari ücret değişiklikleri herkes tarafından bilinebilmektedir. Davacının da davalı iş yerindeki bilgi işlem ve veri kontrol elemanı olarak görevi de dikkate alındığında bilmesi mümkündür. Bu durumda davacının ücretlerinin düşürüldüğünü iddia ettiği tarihlerdeki asgari ücretleri belirleyip bu asgari ücretin 2.1 katını hesapladıktan sonra yine asgari ücretin %10 fazlası oranını da hesapladıktan sonra her bir asgari ücret değişiklik tarihine göre bu oranları belirleyip aradaki farkı rahatlıkla hesaplayabilecek durumdadır. Bu durumda dava konusu ücret farkı alacağının hesaplanamayacağından ve belirlenemeyeceğinden bahsetmek mümkün değildir. Matematiksel dört işlem bilen herkesin yapabileceği bir hesaptır. Bu durumda davacı davasını belirsiz alacak davası olarak açmış olması açıkça yasaya aykırıdır.
Tüm bu nedenlerle Yargıtayın Yüksek Özel Dairesinin bozma nedenleri yerinde olduğundan Mahkeme direnme kararının onanmasına ilişkin saygıdeğer çoğunluğun görüşüne katılmamaktayım.
