Covıd-19 Salgınının Uluslararası Ticari Sözleşmelerde Uygulanacak Hukuka Etkisi

Covıd-19 Salgınının Uluslararası Ticari Sözleşmelerde Uygulanacak Hukuka EtkisiÖzet : Aralık 2019 tarihinde Çin’in Wuhan şehrinde ortaya çıkan ve kısa sürede tüm dünyayı etkisi altına alan koronavirüs diğer adıyla Covid-19, günümüzün en önemli konularından biri haline gelmiştir. Dünya Sağlık Örgütü bu salgının yayılış hızı ve etkisi nedeniyle 11 Mart 2020 tarihinde pandemi ilan etmiştir. Bu salgın sadece insan hayatına değil aynı zamanda ülkelerin ekonomik ve ticari ilişkilerine de oldukça zarar vermeye başlamıştır.Salgının etkisiyle devletlerin virüsün yayılma hızını azaltmak için aldıkları önlemler (ambargo, ithalat ihracat yasakları, vize uygulamalarını kısıtlamaları) farklı ülkelerdeki alıcı ve satıcıların sözleşmelerinde kararlaştırdıkları edimleri gereği gibi yerine getirememelerine neden olmuştur.Bunun akabinde uyuşmazlıklar ortaya çıkmaya başlamıştır. Bu uyuşmazlıkların nasıl çözüme kavuşturulacağı noktasında ise tarafların sözleşmelerinde kararlaştırdıkları uygulanacak hukuk ve uyuşmazlığın çözüleceği yöntem oldukça önem taşımaktadır.Sözleşmenin tarafları tarafından kararlaştırılan uygulanacak hukukun tek istisnası devletlerin doğrudan uygulanan (müdahaleci) kurallarıdır. Bu kurallar taraf iradesini kısıtlar. Doğrudan uygulanan kurallar niteliği itibariyle devletlerin sosyal, ekonomik ve politik menfaatlerini koruma amacı güderek, sözleşmeye uygulanacak hukukun farklı bir ülke hukuku olmasını bertaraf edip doğrudan uygulanırlar. Aynı zamanda bu kurallar karşımıza devletlerin ambargo, ithalat-ihracat sınırlandırması olarak çıktığında ve sözleşmenin kurulması esnasında öngörülememiş ise mücbir sebep olarak da sayılabilmektedir. Bu nedenle koronavirüs salgını sebebiyle alınan tedbirler (gümrüklerin kapatılması, medikal aletlerin ihracatının yasaklanması) uluslararası ticari sözleşmeler üzerinde oldukça etkili hale gelmiştir.Diğer önemli bir nokta ise, sadece sözleşmede uygulanması kararlaştırılan hukukun (lex causae) müdahaleci kurallarıyla sınırlı kalmayıp, uyuşmazlığın görüldüğü milli mahkemelerde hakim (lex fori) kendi ülke hukukundaki doğrudan uygulanan kuralları uygulayabilir hatta hakim sözleşme ile sıkı ilişkili hukukun da bu mahiyetteki kurallarına etki alanı tanıyabilmektedir.Bu bildiride, Covid-19 sebebiyle devletlerin getirdikleri kısıtlamaların, tahkim heyeti tarafından sözleşmeyle sıkı ilişkili üçüncü ülkelerin doğrudan uygulanan kurallarının tatbik edilip edilmeyeceği incelenecek, tahkim heyetlerinin geçmişte bu konuya nasıl bir yaklaşım sergiledikleri örnek davalar üzerinden tartışılacaktır. Son olarak, bu pandemi sürecindeki kısıtlamalardan meydana gelen zararlardan tarafların en az hasarla nasıl kurtulabilecekleri yönünde kısa bir değerlendirme yapılacaktır.
GİRİŞ
Kısa süre içerisinde dünyayı etkisi altına alan Covid-19 salgını gün geçtikçe hızını arttırmaktadır. Salgının hızlı yayılımı sadece sağlık alanında değil aynı zamanda ekonomik anlamda da dünyayı bir çıkmaza sürüklemektedir.Ekonomistlerce belirtildiği üzere 2020 yılında dünya ekonomisi ciddi anlamda küçülmeye uğrayacaktır. Bunun yanında eğer bu salgının etkisini durduracak aşı bulunmazsa da ekonomik etkilerinin ileriki yıllarda farklı şekillerde karşımıza çıkacağı iddia edilmektedir.
Covid-19 salgını uluslararası alanda ticareti önemli ölçüde zarara uğratmıştır. Devletlerin bu salgının ilerlemesini durdurmak için aldıkları tedbirler ticari hayatın olumsuz etkilenmesine neden olmuştur. Bu tedbirlerin başında ithalat – ihracat yasağı, işyerlerinin geçici olarak kapatılması, kilit personellere vize kısıtlaması, “endüstriyel faaliyetler” için bazı istisnalar dışında, tüm endüstriyel ve ticari faaliyetler askıya alınması, icra iflas kanunlarına ilişkin getirilen düzenlemeler sayılabilir.
Bu tedbirler aynı zamanda uluslararası ticarette sözleşmenin tarafları bakımından da problemler oluşturmaktadır. Taraflar sözleşmelerde kararlaştırdıkları edimleri gereği gibi ifa edememe, kısmi ifa yahut ifa imkansızlığı ile karşı karşıya kalmışlardır. Bu nedenle de uyuşmazlıklar ortaya çıkmaktadır.Bu uyuşmazlıkların çözümünde ise en önemli etken sözleşmeye uygulanacak hukuk ve uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Bu bildiri iki ana başlık altında incelenecektir. Öncelikle salgın nedeniyle devletlerin aldığı önlemlerin uygulanacak hukuk bakımından etkisi ardından tarafların uyuşmazlık çözüm yöntemine göre doğrudan uygulanan kuralların uygulanması tartışılacaktır. Son olarak da günümüzde yaşanılan bu problemi en hasarsız şekilde atlatılması için öneriler ileri sürülecektir.
Sözleşmeye Uygulanacak Hukuk
Taraf iradesi ilkesi gereğince taraflar sözleşmeye uygulanacak hukuku kendileri kararlaştırabilirler. Kararlaştırılan bu hukuk sözleşme ile ilişkili olabileceği gibi ne taraflarla ne de sözleşme ile ilişkili bir hukuk da olmayabilir. Ancak seçilen bu hukuk bir bütün şeklinde uyuşmazlığa uygulanır. Diğer bir deyişle seçilen hukukun emredici, yedek, tamamlayıcı kuralları da uyuşmazlığa uygulanmaktadır. Ancak, uyuşmazlıkla ilgili ülke hukuklarının kamu düzenini ilgilendiren bazı hükümleri, sözleşmenin tâbi olduğu hukukun uygulanmasını kısmen veya tamamen engelleyebilir. Bunlar o ülkelerin doğrudan uygulanan kurallarıdır. Covid-19 salgını nedeniyle devletlerin aldığı önlemler (kısıtlamalar) doğrudan uygulanan kurallara örnek teşkil etmektedir.
Covid-19 ve Doğrudan Uygulanan Kurallar
Doğrudan uygulanan kurallar niteliği itibariyle devletlerin sosyal, ekonomik ve politik menfaatlerini koruma amacı güderek, sözleşmeye uygulanacak hukukun farklı bir ülke hukuku olmasını bertaraf edip doğrudan uygulanırlar. Uyuşmazlığın yabancı unsur taşıyıp taşımadığına bakılmaksızın doğrudan uygulanırlar. Bu kurallar emredici hukuk kurallarından farklıdırlar çünkü yabancı hukuk seçimiyle dahi bertaraf edilemezler. Aynı zamanda kamu düzeni ile karıştırılmalarına rağmen farklılıkları da mevcuttur.Bu kurallar ile korunması amaçlanan devlet menfaatleridir bu nedenle irade serbestisinin de istisnasıdır. Bu kurallar ortaya çıktıkları dönemin sosyal ve ekonomik ihtiyaçlarından kaynaklanmaktadırlar. Günümüzdeki virüs salgını nedeniyle de getirilen ithalat-ihracat yasağı, ambargo, el koyma ve döviz kontrolleri bu kurallara örnek olarak verilebilir.
Doğrudan Uygulanan Kurallar ve Mücbir Sebep
Doğrudan uygulanan kurallar sözleşmenin kurulması anında öngörülemiyorsa ve sözleşmenin ifa imkânsızlığına yahut kısmı ifa imkânsızlığına sebep oluyorsa mücbir sebep olarak kabul edilebilir. Ancak mücbir sebep kabul edebilmek için öncelikle sözleşmedeki mücbir sebep hükümlerine bakmak gerekir. Mücbir sebep hükmü yoksa uygulanacak hukuk kuralları çerçevesinde mücbir sebep olup olmadığı mahkeme ya da hakemler tarafından değerlendirilir. Covid-19 salgınının Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemi ilan edilmesi ile getirilen kısıtlamalar doğrudan mücbir sebep olarak değerlendirilmez. Yukarıda da bahsedildiği üzere tarafların sözleşmede açıkça mücbir sebepleri saymaları gerekmektedir. Nitekim ICC kararlarının çoğunda devletlerin doğrudan uygulanan kuralları mücbir sebep sayılmamaktadır. Her somut olay ayrıca incelenerek mücbir sebep şartlarının varlığının kümülatif şekilde olup olmadığı araştırılmaktadır. Örneğin Alman şirketinin Arap ülkelerinde çalıştırmak üzere İsrail vatandaşı çalışanını vize kısıtlamaları sebebiyle ülkeye sokamaması mücbir sebep sayılmamıştır. Neden olarak ise başka ülke vatandaşlığına sahip çalışanı ülkeye gönderebilirken bunun yapılmadığını belirtmiştir.
Diğer yandan Macromex Srl. v. Globex Int’l Inc. davasında Romanya‘ya teslimi beklenen tavuk butunun kuş gribi salgını nedeniyle Romanya hükümeti ithalat-ihracat yasağı getirmiştir. Bu yasak nedeniyle edimin ifa edilememesi mücbir sebep sayılmamıştır. Hakem heyeti bu kararının gerekçesi olarak ise alıcının satıcıya ilettiği tavuk butlarını komşu ülke limanına teslim talebinin yerine getirilmemesini göstermiştir.
Görüldüğü üzere tahkim yargılamasında bu tarz doğrudan uygulanan kurallar olmasına rağmen hakemler tarafların bu mücbir sebebin üstesinden gelip gelemediklerine oldukça önem vermektedir. Bazı durumlarda mücbir sebep sayılmasa dahi doğrudan uygulanan kuralların varlığı ödenecek tazminat miktarlarında etkili olabilmektedir. Örneğin, ICC kararında hakem heyeti Demokratik Almanya Cumhuriyeti’nde sosyal ve ekonomik değişiklikler sebebiyle işletmelerin hukuki ve yapısal değişimleri mücbir sebep sayılmasa da ödenecek tazminat miktarında olabildiğince hafifletilebileceğine karar vermiştir.
Dünya Ticaret Örgütü açıklamasına göre 80 ülke hali hazırda salgın nedeniyle getirdikleri yasakları kanunlaştırmıştır. Kanunlaştırmanın önemi ise örnek davada şu şekilde karşımıza çıkmaktadır. Hint şirketi, devletinin ilgili mala ihracat yasağı getirmesi üzerine anlaşmadaki belirlenen miktarda malı alıcıya teslim edememiştir. Bunun üzerine alıcı tahkim prosedürünü başlatmıştır. Hint şirketinin delil olarak ileri sürdüğü hükümet tarafından kendine gönderilen mektubu yargılamayı yürüten hakem tarafından kabul edilmemiştir. Çünkü, hakem ithalat ve ihracat yasaklarının kanunla yapılması gerektiğini, kişisel olarak yollanan mektupla yapılamayacağına karar vermiştir.
Ayrıca ICC hakemleri getirilen bu tip kısıtlamaların sonucu etkilenen kur yükselmesi ve maliyetin artması durumlarını da genellikle mücbir sebep olarak kabul etmemektedirler.12 Buna neden olarak ticaretle uğraşan kişilerin basiretli olması beklentisi olarak gösterilebilir.
Milli Mahkemelerin Doğrudan Uygulanan Kurallara Yaklaşımı
Doğrudan uygulanan kuralların uygulanması noktasında uyuşmazlığın hangi yöntemle çözümlendiği de oldukça önem taşımaktadır. Bu kuralların uygulanması açısından milli mahkemelerin yorumu ve tahkim hakemlerinin bakışı ayrışmıştır.
Milli mahkemelerin uyuşmazlığa uygulaması gereken üç farklı doğrudan uygulanan kural mevcuttur. Bunlardan ilki lex foriye ait doğrudan uygulanan kurallardır. Bu kuralların uygulanmasında hakimin takdir yetkisi bulunmamaktadır. Nitekim bunu MÖHUK 6.md de görebiliriz. Düzenlenme amacı ve uygulama alanı bakımından Türk hukukunun doğrudan uygulanan kuralları kapsamına giren bir uyuşmazlığa uygulanır. Doğaları itibariyle de esasa uygulanacak hukuku dikkate almazlar. Bu kurallar niteliği itibariyle hemen hemen tüm hukuk sistemlerinde yer almaktadır. Burada dikkat edilmesi gereken nokta for hukukunun doğrudan uygulanan kurallarının uyuşmazlık ile ilgili olup olmadığıdır.
Taraflar tarafından seçilen esasa uygulanacak hukukun doğrudan uygulanan kurallarının mahkemelerce uygulanması noktasına gelince, yukarıda da belirtildiği üzere seçilen hukuk tüm yönüyle uygulanır. Yabancı hukukun doğrudan uygulanan kurallarının mahkemelerce uygulanması milletlerarası hukukta işbirliği, karar uyumu ve mahkemece verilen kararın tanıma ve tenfizinde etkili olacaktır. Milli mahkemelerce bu kuralların tatbikinde tek istisna o mahkemenin kamu düzenine aykırılık teşkil etmesidir. Bu durumda yabancı hukukun doğrudan uygulanan kuralları uygulama alanı bulamaz.
En çok tartışılan diğer bir durum ise üçüncü ülke hukukunun doğrudan uygulanan kurallarının mahkemelerce uygulanmasıdır. Bilindiği üzere ticari sözleşmeler artık birden fazla ülke ile irtibatlı olduğu için sözleşmeyle sıkı ilişkili üçüncü ülkenin doğrudan uygulanan kuralları dikkate alınması gerektiği kabul edilmiştir. Bu konuda milli mahkemelerce ortak bir hareket sergilenmektedir.19 Nitekim MÖHUK 31.md de bu durum yer almaktadır ancak burada uygulanabilir ibaresinden de anlaşılacağı üzere hakimin değerlendirilmesine bırakılmıştır.
Tahkim Heyetinin Doğrudan Uygulanan Kurallara Yaklaşımı
Uluslararası ticaretten kaynaklanan uyuşmazlıkların büyük çoğunluğu tahkim yöntemiyle çözüme kavuşturulur. Hem hızlı ve gizli olması hem de bağımsız ve tarafsız olması taraflar açısından tercih sebebidir. Tahkimde esas olan taraf iradesidir. Hakemler, uygulanacak hukuk, tahkim yeri taraflarca kararlaştırılabilir. Ancak bu taraf iradesinin bazı istisnaları vardır. Bunlardan biri de doğrudan uygulanan kurallardır. Bu kuralların uygulanması mahkemelerce ortak bir kanıya varılmış olmasına rağmen tahkimde oldukça tartışmalıdır. Hakemlerin lex fori kuralları olmadığı için ve herhangi bir devlet menfaatini koruma yükümlülükleri bulunmadığından lex forinin doğrudan uygulanan kurallarından bahsedilemez. Ancak tarafların seçtikleri hukukun doğrudan uygulanan kuralları ile bağlıdırlar. Üçüncü devletin doğrudan uygulanan kuralları açısından ise çeşitli görüşler mevcuttur. Bir görüş tahkim heyetinin herhangi bir devlet menfaati koruma yükümlülüklerinin bulunmadığını bu sebeple doğrudan uygulanan kurallar uygulanmamalı derken, diğer görüş Roma Konvansiyonu ve Roma I Tüzüğü’ne istinaden etki tanınması gerektiğini savunmaktadır.
Tahkim yargılamasında üçüncü ülke doğrudan uygulanan kuralların uygulanmasını destekleyen görüş ise hem UNDROIT Prensiplerini hem de ICC 41. Md sinde hakem heyetinin verdiği kararların tanıma ve tenfize elverişli olması gerektiği hükmüne dayandırmaktadırlar. Sonuçta her ne kadar tarafların talepleriyle bağlı olsa da22 hakem heyeti de yargısal bir görev üstlenmektedirler.
Tüm bu görüşlerin akabinde akla gelen diğer soru ise tarafların meşru beklentileri ile doğrudan uygulanan kuralların çatışması durumudur. Tahkim taraf iradesine bağlıyken bu iradeyi dikkate almayan doğrudan uygulanan kurallar beklenen menfaati zedeleyebilir. Ancak belirtilmelidir ki taraf beklentisinin ne olduğunu ve bu beklentilerin meşru olup olmadığı hakemlerin takdir yetkisine bırakılmış olmaktadır. Bu takdir yetkisi milletler üstü kamu düzeni ile sınırlandırılmış olmakla birlikte, milletler üstü kamu düzenine aykırılık teşkil etmeyen hallerin değerlendirilmesi hakemlerin kişisel görüş ve yorumlarına bırakılmış olmaktadır.
SONUÇ
Uluslararası ticari uyuşmazlıkların milli mahkemelerden ziyade tahkim yöntemiyle çözümlenmesinden dolayı asıl önemli nokta tahkim heyetinin doğrudan uygulanan kurallara yaklaşımıdır. Covid-19 salgını nedeniyle getirilen yasaklar birer doğrudan uygulanan kurallardır ve bu kuralların uyuşmazlık çözümünde dikkate alınması oldukça önem arz etmektedir. Geçmiş yıllardaki ICC tahkim istatistiklerine bakıldığında 1990-2016 yılları arasında ICC tarafından yayınlanan 520 karardan sadece 9’unda doğrudan uygulanan kararların uygulandığı görülmüştür. Bu demektir ki tahkimde doğrudan uygulanan kuralların tatbiki sıkça karşılaşılan bir durum değildir.
Nitekim yakın zamanda Covid-19 nedeniyle başlatılacak tahkim davalarında ifayı gerçekleştiremeyen taraflar, getirilen yasakların mücbir sebep olduğu iddiasında bulunması muhtemeldir. Ancak hakem heyetleri yukarıda da belirtildiği üzere bu kavrama oldukça özenle yaklaşmaktadırlar. Sadece salgının olması ve bu salgının ifayı engellemesini yeterli saymamaktadırlar. Mücbir sebebin diğer şartları olan öngörülebilirlik ve üstesinden gelebilme ihtimaline ağırlık vermektedirler. Bu noktada da pandeminin ilan tarihini mi yoksa daha öncesinde alınan tedbirler sebebiyle tacirlerin öngörebilmesini mi arayacakları her uyuşmazlık için ayrı bir tartışma konusudur.
Tarafların başta sözleşmelerdeki tüm mücbir sebep maddelerini gözden geçirmek önemlidir. Mücbir sebep iddia etmeden önce, ifada bulunamayan taraf sözleşmedeki dili dikkatlice incelemelidir. Covid-19 bağlamında, aranacak anahtar kelimeler “salgın hastalıklar”, “bulaşıcı hastalıklar”, “karantinalar” ya da “tarafların makul kontrolünün ötesinde herhangi bir olayın” ifadesi olacaktır.26 Eğer bu terimler varsa diğer şartlarında varlığı halinde tahkim heyeti açısından ilgili ülkelerin doğrudan uygulanan kuralları mücbir sebep kabul edilebilir. Mahkemeler açısından bakıldığında ise nadir olmakla beraber taraflar bu çözüm yöntemini de kullanabilirler. Hakimler de Covid-19 salgını hasebiyle for hukukunun doğrudan uygulanan kuralları yanında uygulanacak hukukun ve de gerek uyuşmazlıkla ilişkili üçüncü ülkelerinde doğrudan uygulanan kurallarına daha geniş yer verebilirler. Asıl olan sözleşmenin taraflarının uzlaşma yoluyla bu uyuşmazlıklarını gidermek daha yararlı olacağı düşünülse de, bu salgının etkisini en aza indirmek için sözleşmelerin mücbir sebep klozlarından dikkatli şekilde incelenmesi gerekmektedir.
Bu makale Dr. Öğr. Üyesi Esra YILDIZ ÜSTÜN yazısından alıntılanmıştır.