T.C.YARGITAY8. CEZA DAİRESİ
Esas : 2013/1567Karar : 2013/5627Karar Tarihi : 15.2.2013
• SUÇU VE SUÇLUYU ÖVME ( Sanıkların PKK Elebaşısı Hakkında “Sayın A.Ö Önderimiz” Şeklinde Duruşmada ve Savcılıkta İfadelerinin İfade Özgürlüğü Kapsamında Olduğu – Şiddete Teşvik Edici Mahiyeti Bulunmadığı/Demokratik Toplum Şartı )
• TERÖR ÖRGÜTÜ ELEBAŞISINA “SAYIN” İFADESİ KULLANILMASI ( Sanıkların Sayın İfadesi ile İnfaz koşulları ile İlgili Kendi Değer Yargılarını İçeren Düşüncesinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10 M. Kapsamında Kaldığının Kabulü Gerektiği )
• İFADE ÖZGÜRLÜĞÜNÜN DEMOKRATİK TOPLUMUM TEMELİ SAYILMASI ( Sadece Lehte Olduğu Kabul Edilen veya Zararsız Görülen veya İlgilenmeye Değmez Bulunan “haber” ve “düşünceler” İçin Değil Rahatsız Edici Diğer Düşüncelerin Korunması Gereği )
• ÇOĞUNLUĞUN HOŞUNA GİTMEYEN ÜRKÜTÜCÜ VE KORKUTUCU FİKİRLER ( Şiddet Oluşturmaya Müsait Olup Olmadıklarının Tespiti Gereği )
• ŞİDDETE TEŞVİK ETMEYEN İFADELERİN SUÇ SAYILMAYACAĞI ( Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarının Gözetilmesi Gereği – İfade Özgürlüğü/Uluslararası Sözleşmelerin Bağlayıcı Bulunduğunun Kabulü )
• AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ ( Usulüne Uygun Olarak İmzalanmış Bulunan Uluslararası Sözleşmelerin İç Hukukumuz Bakımından Bağlayıcı Olduğu – İfade Özgürlüğünün Demokratik Toplup Şartı Gözetilerek Değerlendirilmesi Gerektiği )
• DEMOKRATİK TOPLUM ( Kamuyu İlgilendiren Konuların Kamuya Açık Olarak Tam Bir Serbestlik İçerisinde Tartışılabilmesi Gereği – Şiddete Teşvik Etmeyen Eylem ve İfadelerin Korunması Gereği/Yakın ve Mevcut Tehlike Ölçütü/İfade Özgürlüğü )
5237/m. 215
2709/m. 90/5
Avrukapa İnsan Hakları Sözleşmesi/m. 10
ÖZET : Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda kalmakta olan sanıkların duruşmada ve savcılık ifadelerinde PKK terör örgütü elebaşısı A. Ö. hakkında “Sayın A. Ö., önderimiz” ibarelerini kullanarak üzerlerine atılı suçları işledikleri gerekçesiyle yerel mahkemece mahkumiyet kararı verilmiştir.Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere dair milletlerarası andlaşmalarda kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi sebebiyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşmalar iç hukukumuz yönünden bağlayıcıdır ve İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetlerini Koruma Sözleşmesi ( AİHS ),de iç hukukumuzun uyulması zorunlu bir parçası durumundadır.AİHS sözleşmenin 10. maddesinde yeralan ifade özgürlüğüne ilişkin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında, kamuyu ilgilendiren sorunların kamuya açık olarak tam bir serbestlik içerisinde tartışılabilmesi, şiddeti teşvik eden eylemler hariç bu tartışmanın boyutlarının Devlet organları tarafından maksimuma çıkarılması gerektiği vurgulanmaktadır. Süreklilik gösteren bu kararlarda, kamuoyunun bir bölümünün ve hatta çoğunluğun hoşuna gitmeyen, ürkütücü, şok edici, fikirlerin de sözleşmenin 10. maddesi tarafından korunduğu belirtilmektedir.Mahkeme, “yakın ve mevcut tehlike” ölçütüne yaklaşarak sözleri söyleyen kişinin ne kadar etkili olduğu, söylenilen yer ve zaman bakımından söylenenlerin şiddet yaratmaya müsait olup olmadığına bakılması gerektiğini kabul etmektedir.İfade özgürlüğü demokratik bir toplumun esaslı temellerinden birini oluşturup, toplumun ilerlemesi ve her bir bireyin gelişimi için temel koşullardan biridir. İfade özgürlüğü, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız görülen veya ilgilenmeye değmez bulunan “haber” ve “düşünceler” için değil, fakat aynı zamanda aleyhte olan, çarpıcı gelen ve rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Bunlar çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleri olup, bunlar olmaksızın “demokratik toplum” olamaz. sanıkların infaz hakimliği önündeki savunmalarında; Şiddeti, silahlı direnmeyi veya ayaklanmayı teşvik eden ifadeleri kullanılmadıkları, işlenen bir suçu yahut işlediği suç sebebiyle kişiyi övücü nitelikte bulunmayan, başka bir hükümlü hakkında “sayın” denilerek onun infaz koşulları ile ilgili kendi değer yargılarını içeren düşüncelerini açıklayan sanıkların eyleminde, iç hukukumuz tarafından bağlayıcı bulunan Avrupa İnsan Hakları sözleşmesi ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları da gözetildiğinde yüklenen suçun yasal unsurları oluşmadığı gözetilmeden yazılı biçimde mahkumiyet hükmü kurulması bozma nedenidir.
DAVA : Gereği görüşülüp düşünüldü:
KARAR : Suç tarihine göre 6352 Sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin uygulanma olanağı bulunmadığından tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.
1- ) “İşlenmiş bir suçun” veya “işlemiş olduğu bir suçtan dolayı bir kişinin” alenen övülmesi TCK.nun 215. maddesinde suç olarak düzenlenmiştir. Kişinin, işlediği suç sebebiyle övülmesi, bu kişinin işlediği suçun da övüldüğünü göstermektedir.
Türkiye Cumhuriyet Anayasasının 90/5. maddesinde yer alan “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere dair milletlerarası andlaşmalarda kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi sebebiyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” hükmü uyarınca 19.3.1954 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 10.3.1954 tarih ve 6366 Sayılı Kanun ile onaylanmış bulunan “İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetlerini Koruma Sözleşmesi” ( AİHS ), iç hukukumuzun uyulması zorunlu bir parçası haline gelmiştir.
Sözleşmenin 9. maddesinde din ve inanç hürriyeti, 10. maddesinde ifade hürriyeti, 11. maddesinde örgütlenme hürriyeti düzenlenmiştir. Bu üç madde; sözleşmenin genel amacı olan çoğulcu demokratik rejim için toplumda hoşgörünün sağlanarak çoğulcu demokrasinin yerleştirilmesi ve geliştirilmesine yönelik hükümlerdir.
İfade hürriyeti, bilgi verme ve bilgi edinme hürriyeti sözleşmenin 10. maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin 1. fıkrasında, “Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak kamu makamlarının müdahaleleri olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü, haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar” , 2. fıkrasında ise, “Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın ve ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir.” denilmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin, ifade özgürlüğüne dair kararlarında, kamuyu ilgilendiren sorunların kamuya açık olarak tam bir serbestlik içerisinde tartışılabilmesi, şiddeti teşvik eden eylemler hariç bu tartışmanın boyutlarının Devlet organları tarafından maksimuma çıkarılması gerektiği vurgulanmaktadır. Süreklilik gösteren bu kararlarda, kamuoyunun bir bölümünün ve hatta çoğunluğun hoşuna gitmeyen, ürkütücü, şok edici, fikirlerin de sözleşmenin 10. maddesi tarafından korunduğu belirtilmektedir. ( Handyside / Birleşik Krallık, Castells / İspanya vb. Kararlar )
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin kararlarında, ifade hürriyetinin iki istisnası olduğuna işaret edilmektedir. Birinci istisna şiddeti teşvik edici ve övücü söylemler, 2. istisna ise azınlıklara karşı nefret söylemidir. Bunun için önce yazı veya sözün içeriğine bakılmalıdır.
Yazı veya Sözler;
a- ) Şiddet, bir araç olarak öngörüyorsa,
b- ) Kişileri hedef gösterip kanlı bir intikam istiyorsa,
c- ) Benimsenen düşünceler için şiddete başvurmanın meşru olduğu ileri sürülüyorsa,
d- ) İnsanda saldırgan duygular uyandıracak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamı kışkırtıyorsa,
İfade hürriyetinden yararlanmayabilir. ( Sürek / Türkiye, no.1 Büyük Daire, numara 26682/95, Güzel ve Özer / Türkiye, 6 Temmuz 2010 kararı )
Yazı veya sözün kim tarafından, nerede, nasıl bir ortamda, hangi koşullar altında yazıldığı veya söylendiği değerlendirilmelidir. Mahkeme “yakın ve mevcut tehlike” ölçütüne yaklaşarak sözleri söyleyen kişinin ne kadar etkili olduğu, söylenilen yer ve zaman bakımından söylenenlerin şiddet yaratmaya müsait olup olmadığına bakılması gerektiğini kabul etmektedir. ( Zana / Türkiye, 25 Kasım 1997 kararı )
İfade özgürlüğü demokratik bir toplumun esaslı temellerinden birini oluşturup, toplumun ilerlemesi ve her bir bireyin gelişimi için temel koşullardan biridir. İfade özgürlüğü, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız görülen veya ilgilenmeye değmez bulunan “haber” ve “düşünceler” için değil, fakat aynı zamanda aleyhte olan, çarpıcı gelen ve rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Bunlar çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleri olup, bunlar olmaksızın “demokratik toplum” olamaz. Sözleşme’nin 10. maddesinde belirtildiği üzere, bu özgürlüğün istisnaları vardır; ancak bu istisnalar dar yorumlanmalıdır. ( 23.9.1994 tarihli Jersild – Danimarka kararı; 21.1.1999 tarihli Janowski – Polanya kararı; 25.11.1999 tarihli Nilsen ve Johnsen – Norveç kararı; 25.7.2001 tarihli Perna – İtalya kararı ).
Bu kapsamda şiddete, silahlı direnmeye veya isyana teşvik niteliği taşıyan yaklaşımlar ile azınlıklara yönelik nefret söylemi içeren açıklamalar sözleşmenin koruduğu ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilemez. ( 2.10.2003 tarihli Kızılyaprak – Türkiye kararı; 27.5.2004 tarihli Yurttaş – Türkiye kararı; 9.3.2004 tarihli Abdullah A. – Türkiye kararı )
Yazının içeriğine, şiddeti teşvik edip etmediğine, yazının hangi bağlamda yayınlandığına, yani şiddeti yaratmaya elverişli olup olmadığına bakılmalıdır. ( Gözel ve Özel / Türkiye, 6 Temmuz 2010 kararı )
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 13, 14, 25, 26 ve AİHS’nin 9/2, 10/2, 17. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde Devlet yahut halkın bir bölümü için rahatsız edici, hoşa gitmeyen, kural dışı, endişe verici, fakat şiddet ve şiddet kışkırtıcılığı içermeyen nitelikteki, sözler de ifade hürriyeti kapsamındadır.
Somut olayda, sanıkların infaz hakimliği önündeki savunmalarında; Şiddeti, silahlı direnmeyi veya ayaklanmayı teşvik eden ifadelerin kullanılmadıkları, işlenen bir suçu yahut işlediği suç sebebiyle kişiyi övücü nitelikte bulunmayan, başka bir hükümlü hakkında “sayın” denilerek onun infaz koşulları ile ilgili kendi değer yargılarını içeren düşüncelerini açıklayan sanıkların eyleminde, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 90/5. maddesi uyarınca uygulanması gereken Avrupa İnsan Hakları sözleşmesi ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Skaka / Polonya – 27 Mayıs 2003, Korku / Türkiye – 23 Eylül 2003 tarihli kararları da gözetildiğinde yüklenen suçun yasal unsurları oluşmadığı gözetilmeden yazılı biçimde mahkumiyet hükmü kurulması,
2- ) Uygulamaya göre de;
a- ) Suç tarihinden önce hapis cezasına mahkum edilmedikleri anlaşılan sanıklar O. B., A. İ., Ç. B. ve E. Ç.’ye tayin olunan 25’er gün hapis cezalarının 5237 Sayılı Kanunun 50/3. maddesi uyarınca aynı maddenin 1. fıkrasındaki tedbirlerden birine çevrilmesi gerektiğinin gözetilmemesinde,
b- ) 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, 1. fıkranın ( c ) bendinde yazılı sanıkların kendi altsoyu üzerindeki velayet hakkından, vesayet ve kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan koşullu salıverme tarihine, 1. fıkrada yazılı diğer haklardan ise 2. fıkra gereğince cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması,
SONUÇ : Sonuç açıklanan nedenlerle; sanıkların temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 Sayılı Kanunun 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 Sayılı CMUK.nun 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 15.2.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
