Arama Kararı Talimat Yoluyla Verilemez, Talimat Sonradan Yazılı Arama Kararına Çevrilmiş Olsa Dahi Arama Kararı Hukuka Aykırıdır
Yargıtay
Ceza Genel Kurulu
Esas : 2015/1206
Karar : 2020/31
Karar Tarihi : 28.01.2020
“İçtihat Metni”
Kararı VerenYargıtay Dairesi : 3. Ceza DairesiMahkemesi : Sulh CezaSayısı : 865-520
Sanık …’in kasten yaralama suçundan TCK’nın 86/2, 62 ve 50/1-f maddeleri uyarınca 3 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, cezasının 1 ay 20 gün süreyle kamuya yararlı hizmetlerde çalıştırılma seçenek yaptırımına çevrilmesine ilişkin Soma (Kapatılan) Sulh Ceza Mahkemesince verilen 08.05.2013 tarihli ve 865-520 sayılı hükmün, Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince 01.07.2015 tarih, 7390-23333 sayı ve oy çokluğuyla;”
1) Mağdur sanıkların karşılıklı yumruklaştıkları, bu şekilde birbirlerini yaraladıkları, yine olay sırasında mağdur sanık …’nin silahtan sayılan bıçağını alıp diğer mağdur sanık …’a salladığı ancak vuramadığı şeklinde gelişen olayın bütünlük arz ettiği ve eylemin silahla yaralama olarak değerlendirilmesi gerektiği, mağdur sanık … hakkında TCK’nın 86/3-e maddesinin uygulanması suretiyle cezada artırıma gidilmesi gerektiği gözetilmeyerek yazılı şekilde eksik ceza tayini,
2) Oluşa ve dosya içeriğine göre, aksi ispat edilemeyen savunma ve iddialar ve hastane raporları birlikte değerlendirildiğinde mağdur sanıklar arasındaki kavgada ilk haksız hareketin hangi taraftan geldiği kesin olarak tespit edilemediğinden, sanıklar lehine olarak 5237 sayılı TCK’nın 29. maddesi gereğince haksız tahrik indirimi yapılması gerekmesine rağmen yapılmaması suretiyle fazla cezaya hükmedilmesi,
3) Sanıkların davadaki sıfatlarının gerekçeli kararın hüküm kısmında katılan sanık olarak yazılmasına rağmen, karar başlığında müşteki sanık olarak gösterilmesi,” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiş,
Daire Üyeleri M. M. Kaya ve H. Canan;”Müşteki sanıkların olay öncesine dayalı husumetleri bulunduğu, olay günü karşılaştıklarında birbirlerini yumrukla darbettikleri, ayrıca sanık …’nin cebinden çıkardığı kesici aleti müşteki Yılmaz’a doğru salladığı ancak teşebbüs aşamasında kaldığı dosya içeriğinden anlaşılmıştır.Kavga sırasında kesici alet sallamak, yumruk ve tekmeler atmak gibi her bir bedeni hareket ayrı bir davranışı oluşturmakta ise de tüm bu hareketlerin tek başına kavgayı oluşturduğundan hukuki anlamda hepsinin tek fiil sayılması gerekmektedir.Fiildeki teklik nedeniyle, bu aynı neviden bedeni hareketlerden en ağır ve en şiddetli olan yumrukla yaralama eyleminin tamamlandığı, bu eylemin müeyyidesi olan cezanın sanığa uygulanması gerektiğinden bu olayda TCK’nın 86. maddesinin 3-e fıkrasının uygulanma olasılığı bulunmamaktadır.Bu nedenle mahkemenin uygulamasında bir isabetsizlik bulunmadığından (1) numaralı bozma kararındaki çoğunluk görüşüne katılmamaktayız.” düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 10.09.2015 tarih ve 272349 sayı ile;
“Sanığın katılana yumrukla vurarak kasten yaralama eylemini tamamladığı, aynı zaman diliminde bir kez de bıçakla vurmaya teşebbüs ettiği ancak bunu başaramadığı olayda, farklı hareketlerin tek bir suçu oluşturduğu, kastedilen eylem ile alınmak istenen sonucun yumruk vurulması ile elde edildiği, bıçakla gerçekleştirilen hareketler sonucunda ise arzu edilen sonucu oluşturmadığı, bıçakla oluşan bir yaralanma olmadığından artık TCK’nın 86/3-e maddesinin uygulanmasına olanak bulunmadığı kanaatine varılmıştır. Sanığın bıçakla katılana vurmaya teşebbüs etmesi hâlinin, ancak suç kastının yoğunluğuna delaletle, TCK’nın 61. maddesi gereğince temel ceza belirlenirken göz önüne alınabileceği düşüncesi ile sanık … hakkında yaralama suçundan kurulan hükme yönelik (1) numaralı bozma nedenine itiraz etmek gerekmiştir.” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.CMK’nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 3. Ceza Dairesince 19.11.2015 tarih, 25268-33046 sayı ve oy çokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINACEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık … hakkında 6136 sayılı Kanun’a muhalefet etme; katılan-sanık … hakkında kasten yaralama suçlarından verilen mahkûmiyet hükümleri Özel Dairece bozulmuş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanık … hakkında kasten yaralama suçundan verilen mahkûmiyet kararıyla sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire çoğunluğuyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın, kavgada yumruk atmak suretiyle katılanı yaraladıktan hemen sonra eline aldığı bıçağı katılana salladığı ancak isabet ettiremediği olayda; uygulamanın ne şekilde yapılması gerektiği, bu bağlamda TCK’nın 86/3-e maddesinin uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden;21.08.2012 tarihli olay, yakalama, üst arama ve muhafaza altına alma tutanağında; saat 14.50 sıralarında Cezaevi Sokak’ta bulunan park içinde kavga olduğu anonsu üzerine olay yerine gidildiği, bank üzerinde oturan iki şahsın birbirleriyle tartıştıklarının görülmesi üzerine konu sorulduğunda sanık …’in, katılan …’ın kendisini tehdit ettiğini, davacı ve şikâyetçi olduğunu beyan ettiği, katılan …’ın ise sanık …’nin kendisine bıçak çektiğini, kendisinin de davacı ve şikâyetçi olduğunu ifade ettiği, bunun üzerine sanık ile katılanın ekip aracına bindirilerek hastaneden rapor aldırıldıktan sonra Polis Merkezine götürüldükleri, sanık …’den ele geçirilen sustalı bıçağın muhafaza altına alındığının belirtildiği,Katılan … hakkında Soma Devlet Hastanesince düzenlenen 21.08.2012 tarihli raporda; katılanın fizik muayenelerinin normal olduğunun bildirildiği,Sanık … hakkında Soma Devlet Hastanesince düzenlenen 21.08.2012 tarihli raporda; sanığın burun kanatları ve üst kısmında şişlik olduğu, yaralanmasının basit tıbbi müdahale ile giderilebilir şekilde hafif nitelikli olduğuna dair açıklamalara yer verildiği,24.09.2012 tarihli ekspertiz raporunda; sanık …’den ele geçirilen sustalı çakının 6136 sayılı Kanun’un 4. maddesinde belirtilen yasak niteliği haiz bıçaklardan olduğu ancak nitelikleri itibarıyla vahamet arz etmediğinin belirtildiği,Anlaşılmaktadır.Katılan … Kollukta; sanık …’yi 1 yıldır tanıdığını, sanığın halasının kızıyla evlendiğini ancak 4-5 aydır ayrı yaşadıklarını, evlendiğinden beri sanığın kendisine husumet beslediğini zira sanığın daha önceden eşiyle evlenmek istediğini ancak eşinin ailesinin buna izin vermediğini, olay tarihinde saat 14.40 sıralarında kahvehanenin önünde bulunduğu sırada yanına gelen sanığın küfrederek üzerine saldırdığını, bunun üzerine sanığa “Çevreye ayıp oluyor. Gel bir yerde konuşalım” dediğini ve birlikte orada bulunan bir parka gittiklerini, sanığa “Sen bir şeylere karışma, biz arkadaşız, aramızda sorun olmasın, bana kin gütme” dediğini, sanığın da “Güderim” diyerek başına yumruğuyla vurduğunu, daha sonra belinden çıkardığı sustalı bıçakla üzerine saldırdığını ancak bıçağın vücudunun herhangi bir yerine denk gelmediğini, sanığı sakinleştirdiğini ve tekrar banka oturduklarını, bu sırada polislerin geldiğini, sanığa vurmadığını,Mahkemede önceki ifadesinden farklı olarak; sanığın bıçakla saldırması üzerine kendisini korumak amacıyla sanığı iteklediğini, sanığın kendisine yumrukla vurduğunu, sanıktan şikâyetçi olduğunu,İfade etmiştir.
Sanık Kollukta; katılan …’ı çocukluğundan beri tanıdığını, teyzesinin kızıyla katılanın 1 yıl kadar önce evlendiklerini, kendisinin teyzesinin kızını istemediğini, bundan dolayı katılana kin güttüğü iddiasının doğru olmadığını, olay tarihinde katılanın kendisini cep telefonuyla aradığını ve küfrederek tehdit ettiğini, bunun üzerine katılana kahvehanenin önüne gelmesini söylediğini, bir süre sonra katılanın geldiğini, birlikte yakında bulunan parka geçtiklerini, katılanın “Ben sana uzak dur demedim mi?” dediğini, kendisinin de “Zaten uzak duruyorum” demesiyle birlikte katılanın, burnuna bir kez yumruk attığını, bunun üzerine sinirlenerek yanında taşıdığı sustalı bıçağı belinden çıkartıp katılana doğru salladığını ancak bıçağın katılana isabet etmediğini, katılana yumruk ile vurduğunu, tekrar banka oturup konuştukları sırada polis memurlarının geldiğini,Mahkemede; katılanla tartıştıklarını, karşılıklı olarak birbirlerine vurduklarını, üzerinde bıçak olduğunu ancak katılana bıçakla saldırmadığını, suçlamayı kabul etmediğini,Savunmuştur.
Kasten yaralama suçu 5237 sayılı TCK’nın 86. maddesinde;“(1) Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.(2) Kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbî müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olması hâlinde, mağdurun şikâyeti üzerine, dört aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur(3) Kasten yaralama suçunun;
a) Üstsoya, altsoya, eşe veya kardeşe karşı,
b) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,
d) Kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
e) Silâhla,İşlenmesi hâlinde, şikâyet aranmaksızın, verilecek ceza yarı oranında artırılır”,
şeklinde düzenlenmiştir.Maddenin birinci fıkrasında kasten yaralama suçunun tanımı yapılarak, kasten yaralamanın temel şekli düzenlenmiş, kişinin vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan her davranış, yaralama olarak kabul edilmiş, madde gerekçesinde bu husus açıkça vurgulanmıştır. Kasten yaralama fiilinin, kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde olması hâli ise ikinci fıkrada düzenlenmiş olup bu durumda birinci fıkradaki hapis cezasından daha az süreli bir hapis cezası ya da seçimlik olarak adli para cezası suçun yaptırımı olarak öngörülmüştür.Kasten yaralama suçunda korunan hukuki yarar, kişinin vücut dokunulmazlığı ve beden bütünlüğüdür.
Suçun konusu, mağdurun acı verilen veya bozulan bedeni veya ruhsal varlığıdır. Failin yaptığı hareket sonucu, maddede belirtilen sonuçlardan biri meydana gelirse, kasten yaralama suçunun oluşacağında tereddüt bulunmayıp, bu sonucu doğurmaya elverişli olan tüm hareketlerle, kasten yaralama suçunun işlenmesi mümkündür.Temel cezanın belirlenmesine ilişkin ilkeler ise aynı Kanun’un 61/1. maddesinde;“(1) Hâkim, somut olayda;
a) Suçun işleniş biçimini,
b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,
c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,
d) Suçun konusunun önem ve değerini,
e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,
f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,
g) Failin güttüğü amaç ve saiki,Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler” biçiminde hüküm altına alınmıştır.
5237 sayılı TCK’nun “Adalet ve Kanun Önünde Eşitlik İlkesi” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasındaki, “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” biçimindeki hüküm ile de, işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında orantı bulunması gerektiği vurgulanmıştır.Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçe, TCK’nun 61/1. maddesine uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili, dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olmalıdır.
Tek fiille birden fazla suç normunun ihlali hâlinde, bu normlar arasındaki içtima ilişkisi ya “farklı neviden fikri içtima” ya da “görünüşte içtima” kapsamında kalmaktadır.Farklı neviden fikri içtima TCK’nın 44. maddesinde; “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiş olup bu hükmün uygulanabilmesi için işlenen bir fiille birden fazla farklı suçun oluşması gerekmektedir. Kanun koyucu, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilinin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görmüş, bu şekilde “non bis in idem” kuralı gereğince bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının da önüne geçilmesini amaçlamış, “erime sistemi”ni benimsemek suretiyle, bu suçlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı ceza verilmesi ile yetinilmesini tercih etmiştir.Görünüşte içtima ise, çeşitli normların aynı fiille ilgili görünmelerine rağmen, aslında bunlardan yalnız birinin uygulanabilmesidir (Kayıhan İçel, Suçların İçtimaı, İstanbul, 1972, s. 167). Görünüşte içtima kanunda düzenlenmemiştir, ancak ceza normlarının birbirleriyle olan ilişkisi ve bunların yorumundan aynı fiille ilgili görülen çeşitli normlardan sadece birinin uygulanabileceği sonucuna varmak mümkün olduğundan, kanun koyucunun görünüşte içtima şekillerine yer vermesi gerekmemektedir (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara Eylül 2015, 8. Bası, s.519.).Fikri içtima ve görünüşte içtimanın ortak özelliği fiilin tek ve aynı olmasıdır.
Ancak fikri içtima hükmünün uygulanabilmesi için görünüşte içtima hâllerinden birinin bulunmaması gerekmektedir. Bu nedenle, tek fiille ilgili suç tipleri arasında öncelikle görünüşte içtima ilişkisinin bulunup bulunmadığının tespiti gerekli olup görünüşte içtima ilişkisinin bulunması, fikri içtima hükmünün uygulanmasına engel teşkil eder. Fikri içtimanın görünüşte içtimadan en önemli farkı, fikri içtima hâlinde sebebiyet verilen suç tiplerine ilişkin normların hepsinin uygulanabilmesine karşılık görünüşte içtimada normlardan sadece birinin uygulanabilir olmasıdır. Başka bir deyişle, görünüşte içtima hâlinde gerçekte sadece bir norm ihlal edilmekte olup diğer normların ihlali sadece görünüştedir.
Çünkü suç tiplerine ilişkin normların hepsi fiilin haksızlık muhtevasını tümü ile kapsamakla beraber gerçekte uygulanacak olan norm, haksızlık muhtevası itibarı ile diğer normları da tüketmekte, tüm normlar haksızlık ilişkisi bakımından tamamen örtüşmektedir. Dolayısıyla, normlardan sadece biri gerçekte uygulanma kabiliyetine sahiptir (Neslihan Göktürk, Fikri İçtima, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, s. 73-74.).Görünüşte içtima hâllerinde hangi kanunun uygulanması gerektiği, “tüketen-tüketilen norm ilişkisi”, “yardımcı (tali) normun sonralığı” ve “özel normun önceliği” gibi ilkelere göre belirlenmektedir.Bir ceza normu bir veya daha fazla başka ceza normlarını bünyesine almış ise “tüketen-tüketilen norm ilişkisinden” söz edilir. Bu durumda normları bünyesine alan ceza normu, diğer normları tüketmektedir. Bu takdirde fiile sadece tüketen norm uygulanabilecektir.
TCK’nın 42. maddesinde tanımlanmış olan “bileşik suç” tüketen-tüketilen norm ilişkisinin tipik görünümlerinden birisidir. Örneğin; yağma suçu, hırsızlık ve cebir/tehdit suçlarını bünyesinde barındırmakta, başka bir anlatımla o suçları tüketme, tüketilen suçlar ise bağımsızlıklarını yitirmektedirler.Yardımcı (tali) normlar da, asli normlarla benzer hukuki yararları koruyan normlardır. Bu tür normlar, asli normların tatbik edilemeyeceği durumlarda kanunda boşluk oluşmasını engellemek amacıyla getirilmiş düzenlemelerdir. Asli-yardımcı norm ilişkisinin olduğu durumda fiile yardımcı norm değil asli norm uygulanacaktır. Bir normun yardımcı norm mu asli norm mu olduğunun, asli normun uygulanamadığı yerlerde başvurulan bir norm olmasından anlaşılması bir yana, düzenleme içinde, “fiil daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde”, “kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında” ve “eylemin başka bir suç oluşturmaması hâlinde” gibi ifadelerin yer alıp almamasına göre de belirlenmekte, bu gibi ifadelerin yer aldığı normların yardımcı norm olduğu kabul edilmektedir.Genel norm ile aynı hukuki yararı koruyan özel norm, genel normun tüm unsurlarını taşımakla birlikte genel normda yer almayan özel bazı unsurları da ihtiva etmektedir.
Böyle bir durumda “özel normun önceliği” ilkesi uyarınca olaya genel norm değil özel norm uygulanacaktır. Suçun temel ve nitelikli hâlleri arasındaki ilişki, özgü suç ve genel suç arasındaki ilişki ile genel ve özel kanun arasındaki ilişki, özel-genel norm ilişkisi içinde değerlendirilmektedir (M. Emin Artuk-A. Gökcen- A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s. 636; Veli Özer Özbek, Mehmet Nihat Kanbur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 6. Bası, 2015, s. 61
2-613; Berrin Akbulut, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2016, s. 685-686; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 8. Bası, Ankara, 2015, s.520.). Örneğin, 5237 sayılı Kanun’da zimmet suçunu düzenleyen 247. madde hükmü genel norm niteliğinde iken 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 160. maddesinde düzenlenmiş olan zimmet suçu özel norm niteliği taşıdığından, Bankacılık Kanunu kapsamındaki bir banka görevlisinin zimmet suçunu işlemesi durumunda özel normun önceliği ilkesi gereğince 5237 sayılı TCK’nın 247. maddesi değil Bankacılık Kanunu’nun ilgili hükmü uygulanmalıdır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;Sanık … ile katılan …’ın, Soma ilçesi, Cuma Mahallesi, Cezaevi Sokak üzerinde karşılaştıkları, aralarındaki önceye dayalı husumet nedeniyle çıkan tartışmanın kavgaya dönüşmesi üzerine sanık …’nin yumruk atmak suretiyle katılanı yaraladıktan hemen sonra üzerinde taşıdığı sustalı bıçağı eline alarak katılana doğru salladığı ancak isabet ettiremediği olayda;Sanık …’nin kavgada katılana yumruk atmak ve hemen ardından bıçak sallamak şeklindeki hareketlerinin hukuki anlamda “tek bir fiili” oluşturduğu, TCK’nın 43/3. maddesindeki istinai düzenleme nedeniyle zincirleme suç hükmünün uygulanamayacağı ve yine sanığın hukuki anlamda tek fiili nedeniyle iki farklı suçun oluşmaması karşısında TCK’nın 44. maddesinde düzenlenen fikri içtima koşullarının bulunmadığı hususunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.
Ancak somut olayda tamamlanmış yaralama suçuna sebebiyet veren bir hareketin yanında silahla (sustalı bıçakla) işlenmiş ancak teşebbüs aşamasında kalmış başka bir hareket daha bulunmaktadır. Bu durumda, sanık hakkında tamamlanmış kasten yaralama suçundan TCK’nın 86/3-e maddesi uyarınca yapılacak artırım birtakım adaletsiz sonuçlara neden olacaktır.
Şöyle ki, somut olaya benzer şekilde gerçekleşen ancak yaralamanın daha nitelikli olduğu (örneğin failin attığı yumrukla mağduru hayati tehlike geçirecek şekilde yaraladığı ya da mağdurun duyularından veya organlarından birinin işlevinin yitirilmesine neden olduğu) bir olayda, failin mağduru nitelikli şekilde yaraladıktan hemen sonra mağdura bıçak sallayıp isabet ettirememesi durumunda, fail hakkında TCK’nın 87/1. maddesinin son cümlesi uyarınca 5 yıldan az olmayacak; TCK’nın 87/2. maddesinin son cümlesi uyarınca ise 8 yıldan az olmayacak şekilde bir cezaya hükmedilmesi gerektiği sonucu ortaya çıkacak olup teşebbüs hükümlerinin de uygulanmayacak oluşu karşısında; cezanın alt sınırdan belirlenmesi durumunda amacına ulaşmayan eylemden dolayı fail hakkında ilk örnek olayda fazladan 2; ikinci örnek olayda ise fazladan 3 yıl hapis cezasına hükmedilmesi sonucu ortaya çıkacaktır.
Bu şekilde ortaya çıkan adaletsiz sonuçlar, TCK’nın 3. maddesinde “adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi”ni düzenleyen kanun koyucunun iradesine aykırı olacaktır. Öte yandan itiraznamedeki düşüncenin kabulü hâlinde ise, silah kullanılan bir yaralama suçu, takibi şikâyete bağlı bir suç hâline gelecek ve yine kullanılan silahın müsadere edilemeyeceği sonucu ortaya çıkacaktır. Bu şekilde ortaya çıkan adaletsiz sonucun da kabul edilmesi mümkün değildir. Bu durumda, sanık hakkında mahkûmiyet hükmünün ne şekilde tesis edileceği, başka bir ifadeyle uygulanacak kanun maddelerinin ne olması gerektiği sorunu ortaya çıkmaktadır.
Kasten yaralama suçundan verilecek cezada bir artırım nedeni olarak öngörülen suçun silahla işlenmiş hâlinin teşebbüs aşamasında kalması, genel norm ile aynı hukuki yararı koruyan özel norm niteliğinde olup genel normun tüm unsurlarını taşımakla birlikte genel normda yer almayan özel bazı unsurları da ihtiva etmektedir. Böyle bir durumda “özel normun önceliği” ilkesi uyarınca olaya genel norm değil özel normun uygulanması gerektiğinden, somut olayda sanığın silahla kasten yaralama suçuna teşebbüsten sorumlu tutulması gerekmektedir.
Ancak ortada basit bir tıbbi müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte tamamlanmış bir yaralamanın var olduğu da göz önüne alındığında, işlenen fiille orantılılık ve hakkaniyet ilkeleri gözetilerek teşebbüs hükmünün düzenlendiği TCK’nın 35. maddesi uyarınca cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilmek suretiyle belirlenecek ceza, tamamlanmış basit yaralama suçu için öngörülen cezanın altına düşmeyecek şekilde belirlenmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne, Özel Daire bozma ilamının (1) numaralı paragrafındaki “eylemin silahla yaralama olarak değerlendirilmesi gerektiği, mağdur sanık … hakkında TCK’nin 86/3-e maddesinin uygulanması suretiyle cezada artırıma gidilmesi gerektiği gözetilmeyerek yazılı şekilde” cümlesinin çıkartılarak yerine “eylemin silahla yaralamaya teşebbüs olarak değerlendirilmesi gerektiğinden, sanık hakkında TCK’nın 86/2, 86/3-e ve 35. maddeleri uyarınca uygulama yapılırken tamamlanmış basit yaralama suçu için öngörülen cezanın altına düşmeyecek şekilde bir ceza belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi suretiyle” ibaresinin eklenmesine, Cumhuriyet savcısının temyiz taleplerinin içeriğine göre aleyhe yönelen temyiz bulunmadığından sanığın ceza miktarı bakımından kazanılmış hakkının Yerel Mahkemece gözetilmesine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı; “Uyuşmazlık konusuyla ilgisi bakımından kasten yaralama suçunun ağırlaştırıcı nedenlerinden birisi olan ‘suçun silahla işlenmesi’ kavramı ile Ceza Hukukunda ‘yorum’ ve ‘yorum araçları’ kavramları üzerinde durulması gerekmektedir.TCK’nın kasten yaralama suçunun silahla işlenmesi hâlinin düzenlendiği 86. maddesinin gerekçesinde; “Fıkranın (e) bendinde, kasten yaralama suçunun silâhla işlenmesi, bir nitelikli hâl olarak kabul edilmiştir. Silâh deyimi için, ‘Tanımlar’ başlıklı madde hükmüne bakılmalıdır.” açıklamasına yer verilmiştir.Somut olayda sanığın katılanı yaralamak amacıyla salladığı ve 6136 sayılı Kanun’a göre yasak niteliğini haiz olan sustalı bıçağın, TCK’nın 6/1-f maddesinde belirtilen ‘silah’ kapsamına girdiği hususunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 19.02.2019 tarihli ve 31
1-112 sayılı kararında da belirtildiği üzere, somut olayın özelliklerine göre örneğin yumruk veya tokatla verilebilecek zararın ötesinde yaralamaya yol açan veya yaralama tehlikesini barındıran, faile bir avantaj veya üstünlük sağlayan ya da korkutucu ve caydırıcı özelliği nedeniyle mağdurun suça karşı direncinin kırılmasına yardımcı olan ve bu doğrultuda saldırı veya savunmada etkin şekilde kullanılan her nesne, yapısı, kullanılış biçimi ve elverişlilik kriteri de göz önünde bulundurularak silah olarak kabul edilmeli ve ağırlaştırıcı neden uygulanmalıdır.5237 sayılı TCK’nın ‘Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi’ başlıklı 2. maddesinin 3. fıkrasında; ‘Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz’ hükmü getirilmiştir. Maddenin gerekçesinde; ‘Böylece ceza kanunlarının bireye güvence sağlama işlevinin bir gereği daha yerine getirilmiş olmaktadır. Yeni tarihli ceza kanunlarında da kıyas yasağına ilişkin olarak açık hükümlere yer verilmektedir.
Örneğin yeni Fransız Ceza Kanununda bu husus ‘ceza kanunları dar yorumlanır’ biçiminde ifade edilmiştir. Kıyas yasağıyla getirilen güvencenin tam anlamıyla uygulanabilmesini mümkün kılmak amacıyla, kıyasa yol açacak şekilde yapılacak geniş yoruma da başvurulamayacağı açıkça ifade edilmiştir. Ancak bu hükümle ceza hukukunda genişletici yorum tümüyle yasaklanmamakta, sadece bu yorum biçiminin kıyasa yol açacak şekilde uygulanmasının önüne geçilmek istenmektedir” denilmiştir.Öğretide de ‘yorum’ ve ‘yorum araçlarıyla’ ilgili birtakım görüşler ileri sürülmüştür.Yorum; bir sözün, bir deyimin, bir kanun hükmünün gerçek anlamını araştırmak için yapılan zihinsel bir faaliyettir. Başka bir ifadeyle, bir hukuk kuralının anlamını ve kapsamını ortaya çıkarmak için gerçekleştirilen işleme ‘yorum’ adı verilir.
Çoğu kez kanunda kullanılan kelimeler veya kanun metninin anlamının tespitinde bir güçlük çıkmaz. Ancak bazen hukuk kuralı belirsiz olabileceği gibi birden fazla manaya da gelebilir. İşte bu gibi durumlarda, kanunun uygulanmasını sağlamak için kuralın hakiki anlamını ortaya çıkarmak zorunluluğu hasıl olur. Ceza Hukuku alanında da yasanın soyut hükümlerinin somut olaylara uygulanması sırasında içeriğinin ve kapsamının belirlenmesi için yorum işleminin uygulanması gerekir. Yorumda bulunan hâkimin görevi, uygulayacağı yasa maddesinin içeriğini ve kapsamını aynı olayda karar verebilecek herhangi bir diğer hâkimin anlaması gerektiği şekilde anlamaktır. Ceza hukuku alanındaki yorum, suçta ve cezada kanunilik ilkesinin gereklerine uygun olarak yapılmalıdır.
Bu nedenle, ceza hukuku normlarının sanığın zararına olarak, kıyas niteliğinde, genişletici biçimde yorumlanması kanunilik ilkesine ters düşer. Yorum için kullanılacak doğrudan araçlar yasa metninde yer alanlardır. Bunlardan ilki metindeki sözcüklerdir. Sözcüklerin günlük dildeki anlamları ile hukuk dilindeki anlamları farklı ise, hukuk dilindeki anlamlarına öncelik verilmesi gerekir. Bu yorum biçimine, ‘dil bilimi yorumu’, ‘lafzi yorum’ veya ‘söz yorumu’ da denir. Yasada kullanılan her kelimenin belirli bir anlatım amacının bulunduğunu kabul etmek gerekir. Yorumda ‘yasada gereksiz terimler kullanılmaz’ varsayımından hareket edilerek kanun koyucunun gerçek iradesine ulaşılmaya çalışılmalıdır. Yasal normun yorumlanmasında ‘mantık kuralları’ da önem gösterir. A fortiori (öncelik) ve a contrario (karşıt kavramdan anlam çıkarma) kuralları yorumda yararlanılan mantık araçlarındandır. Yorum yapılırken normun yasanın sistematiği içindeki yerini de dikkate alıp değerlendirmek gerekir. ‘Sistematik yorum’ olarak adlandırılan bu tür yorum yasanın metnine göre yapılan yorumu (sözel-lafzi yorum) tamamlayıcı niteliktedir. Bu şekilde, bir normun yasada bulunduğu kısım ve bölümde yer alan diğer normların ortak özellikleri yorumda yardımcı olur.
Normun yasaya konulmasının nedeni, normun amacı ve korunan hukuksal yarar yorumun gerçekleştirilmesinde yararlanılması gereken araçlardandır. Yasaların gerekçeleri bu konuda yol gösterici olabilir. Yasa gerekçesinde aydınlatıcı açıklamalar yoksa, yapıldığı dönemdeki sosyal ve politik koşullar incelenerek ‘neden’ ve ‘amaç’ ortaya konulmalıdır. Bu konuda yasama organının yasayla ilgili ‘hazırlık çalışmaları’, özellikle meclis komisyon çalışmalarındaki görüşler neden ve amaç hakkında yorumcuya bilgi verebilir. Ceza hukuku normları ‘çağdaş ceza hukukunun evrensel ilkeleri’ paralelinde yorumlanmalıdır. Böylece ‘kusursuz suç ve ceza olmaz’, ‘hukuk devleti’, ‘insan onurunun korunması’ ilkelerinin yanı sıra ‘suçta ve cezada kanunilik ilkesi’ kapsamında ‘belirlilik’, ‘örnekseme yasağı’, ‘geçmişe uygulama yasağı’ ve ‘geleneklere göre suç yaratılması yasağı’ ilkeleri ceza hukuk normunun yorumlanmasında her zaman göz önünde tutulmalıdır
Hukuk ile kanun ayrı kavramlar olup hukuk normları yalnızca kanunlardan ibaret değildir. Hukuki düzen anlamındaki ‘hukuk’, organizasyon hâlinde yaşayan insanların yekdiğeriyle olan ilişkilerini düzenleyen hukuk normlarının bir bütünüdür. Bu nedenle yasa normları, hukuk normlarının ancak bir bölümünü oluşturur. Çağdaş hukuk, normların yazılı kaynaklar hâlinde olmasını ister.
Ancak yazılı hukukun yararlarına karşın bazı sakıncaları bulunduğu da ileri sürülür. Sıkça değişen gereksinimlerin süratle karşılanamaması, fert ile toplum diyalektiğinin ahenkli bir şekilde uzlaştırılamaması ve en önemlisi yasaların bazen eşitsizlikleri, dolayısıyla haksızlıkları içermesi bu sakıncaların başında gelir. Bu itibarla hüküm verecek merci, hukuki normun anlamını araştırmak zorundadır. Yorum denilen bu düşünsel araştırma işlemi, ortak hukuki değerlerin sistematik bütünü olarak hukuki düzenin bir bölümünün bütünle karşılaştırılması anlamındadır. Böylece yalnızca yasanın metnine bakmak veya yasa koyucunun iradesini bulmaya çalışmak tek başına bir yorum biçimi olarak kabul edilemez.
Hukuk düzeni içinde olan bir normun anlamı bir arada veya ayrı ayrı olmak üzere çeşitli yollarla belirlenecektir. Diğer bir anlatımla yazılı hukukun (kanun) hak veya adalet denilen ve yazılı olmayan hukuka dayanması gerektiğinden, yasalar hak ve adaleti, eşitliği sağlayacak şekilde yorumlanmalıdır. Yasaların yanlışlıklarından veya yeni gereksinimlere yanıt veremeyişlerinden ortaya çıkabilecek sakıncalar ancak bu suretle giderilebilir.Sonuç olarak; yorum, hukuka kaynak oluşturan bir metnin anlamı ve kapsamını belirlemek amacıyla girişilen bir düşünsel işlem olduğuna göre, bu işlemde esas, yasa koyucunun metin ile öngördüğü iradenin gerçek ve asıl anlamının belirlenmesidir. Burada araştırılması gereken husus, uygulandığı zamanın sosyal koşullarına göre yasanın nesnel iradesidir.
Bu yola başvurulurken yorum araçları olarak yasa metninde kullanılan kelimelerin anlamları üzerinde durulmalı, gramer ve mantık kuralları, yasanın yayınlanması hususundaki amaç nazara alınmalı, yasanın genel sistemi, esas fikri değerlendirilmeli, metin dışı olarak da hukukun genel ilkeleri ve yasanın hazırlık çalışmaları göz önünde bulundurulmalıdır. Bu yöntemlerin içerisinde lafzi-sözel yorum öncelikli olsa da tüm yorum yöntemlerinden bazılarının veya tümünün birlikte kullanılması da mümkündür.Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;Sanık … ile katılan …’ın, Soma ilçesi, Cuma Mahallesi, Cezaevi Sokak üzerinde karşılaştıkları, aralarındaki önceye dayalı husumet nedeniyle çıkan tartışmanın kavgaya dönüşmesi üzerine sanık …’nin yumruk atmak suretiyle katılanı yaraladıktan hemen sonra üzerinde taşıdığı sustalı bıçağı eline alarak katılana doğru salladığı ancak isabet ettiremediği olayda;Sanık …’nin kavgada yumruk atmak ve bıçak sallamak şeklindeki kısa süre içerisinde kesintisiz şekilde gerçekleştirdiği, aynı kişiye ve korunan aynı hukuki yarara (vücut dokunulmazlığına) yönelik birden fazla hareketinin, bir bütün hâlinde hukuksal anlamda “tek bir fiili” oluşturduğu kabul edilmelidir. Gerek doğal anlamda gerçekleştirilen her bedensel eylemin tek fiil olarak kabul edilmesi gerekse TCK’nın 43. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen ‘Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz’ şeklindeki hüküm karşısında kasten yaralama suçunu işleyen sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağı hususunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.
Yine, sanığın doğal anlamdaki bedensel eylemleri nedeniyle biri tamamlanmış, diğeri de silahla işlenmeye çalışılıp teşebbüs aşamasında kalmış iki yaralama suçunun oluştuğu düşünülebilirse de, her iki suçun da aynı olması, başka bir ifadeyle sanığın hukuki anlamdaki tek bir fiili nedeniyle iki farklı suç oluşmadığından TCK’nın 44. maddesinde düzenlenen fikri içtima koşullarının bulunmadığı da izahtan varestedir. Bu durumda, sanık hakkında mahkûmiyet hükmünün ne şekilde tesis edilmesi, başka bir ifadeyle uygulanacak kanun maddelerinin ne olması gerektiği sorunu ortaya çıkmaktadır.Temel ceza belirlenirken diğer unsurların yanında öncelikle ‘suçun işleniş biçiminin’ ve ‘suçun işlenmesinde kullanılan araçların’ göz önünde bulundurulması gerektiğini düzenleyen ‘cezanın belirlenmesi’ başlıklı TCK’nın 61. maddesiyle birlikte aynı Kanun’un 86. maddesinin lafzı ve Kanun’un sistematiği bir bütün olarak değerlendirildiğinde; sanığın yumruk atma ve bıçakla vurmaya kalkışma şeklindeki kesintisiz eylemlerinin aynı kişiyi yaralamaya yönelik olması ve atılan yumruğun katılanın vücuduna isabet etmesiyle birlikte suçun kanuni tanımında (TCK’nın 86/1. maddesi) yer alan ‘vücuda acı verme veya sağlığı bozma’ unsurunun gerçekleşmiş olması karşısında, artık tamamlanmış hâldeki tek bir kasten yaralama suçunun meydana geldiği ve uygulamanın da buna göre yapılması gerektiği kabul edilmelidir. Zira ortada sonuca ulaşılmış, istenilen netice elde edilmiş bir eylem var iken, korunan aynı hukuki yarara (vücut dokunulmazlığına) yönelip de sonuç elde edilememiş ancak işleniş biçimine göre daha ağır müeyyide gerektiren eylem nedeniyle cezalandırma yoluna gidilmesi, TCK’nın 61. maddesinde diğer unsurların yanında ‘meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı’na göre temel cezanın belirlenmesi gerektiğini hüküm altına alan, teşebbüs hâlini ise ayrı bir bölümde farklı bir maddede düzenleyen kanun koyucunun iradesiyle örtüşmeyeceği gibi yasal normun yorumlanmasında kullanılan araçlardan birisi olan ‘mantık kuralları’na da ters düşeceği ortadadır. Bu durumda, kavgada yumruk atarak istediği neticeyi elde ettikten sonra bıçak sallayan ancak isabet ettiremeyen fail, tamamlanmış olan suçtan cezalandırılmalı, doğal anlamdaki fiil sayısının fazlalığı veya amaca ulaşmayan hareketin daha nitelikli oluşu, TCK’nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın alt ve üst sınırlar arasında belirlenmesi sırasında dikkate alınması düşünülebilir.
Ancak burada özellikle dikkat edilmesi gereken husus; doğal anlamdaki birden çok fiilden herhangi birisinin özelliği nedeniyle, o suç için ayrı bir artırım yapılması gerekiyorsa, aynı nedenden dolayı mükerrer cezalandırma olmaması bakımından, temel cezanın bu duruma göre belirlenecek olmasıdır.Bu açıklamalardan sonra, somut olayda fiilde kullanılan ve TCK’nın 6/1-f maddesi kapsamında ‘silah’ olduğu hususunda tereddüt bulunmayan sustalı bıçak nedeniyle, kasten yaralama suçunda TCK’nın 86/3-e maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının ayrıca değerlendirilmesi gerekmekdir. TCK’nın 86. maddesinin 3. fıkrası ‘Kasten yaralama suçunun; … (e) silahla, işlenmesi halinde, şikâyet aranmaksızın, verilecek ceza yarı oranında artırılır.’ şeklinde düzenlenmiştir.
Kasten yaralama suçunda bu fıkranın uygulanabilmesi için, suçta kullanılan silahın her durumda mağdurun vücuduna temas etmesi, başka bir ifadeyle ‘vücuda acı verme veya sağlığı ya da algılama yeteneğini bozma’nın bizatihi silahtan kaynaklanması gerekmemektedir. Zira Ceza Genel Kurulunun yukarıda değinilen kararında da belirtildiği üzere; yumruk veya tokatla verilebilecek zararın ötesinde yaralamaya yol açan veya yaralama tehlikesini barındıran, faile bir avantaj veya üstünlük sağlayan ya da korkutucu ve caydırıcı özelliği nedeniyle mağdurun suça karşı direncinin kırılmasına yardımcı olan ve bu doğrultuda saldırı veya savunmada etkin şekilde kullanılan her nesne, yapısı, kullanılış biçimi ve elverişlilik kriteri de göz önünde bulundurularak silah olarak kabul edilmeli ve ağırlaştırıcı neden uygulanmalıdır.
Uyuşmazlık konusu somut olayda da, sanık yumruk atmak suretiyle katılanı yaraladıktan sonra bıçak sallamak suretiyle saldırıda kendisine üstünlük sağladığı gibi bıçağın korkutucu ve caydırıcı özelliği nedeniyle katılanın direncini kırmak suretiyle kasten yaralama suçunu silahla işlediği anlaşılmaktadır. İtiraznamedeki düşüncenin kabulü hâlinde, kavgada yumruk atıp yaralama suçunu tamamladıktan sonra bıçak sallayan ancak isabet ettiremeyen fail hakkında, TCK’nın 86/3-e maddesi uygulanamayacağından, kasten yaralama suçunun takibi şikâyete bağlı olan basit hâli gündeme gelecek; ancak mağdura sadece bıçak sallayıp isabet ettiremeyen fail açısından ise şikâyet şartı aranmayacak; böylelikle doğal anlamda birden fazla fiille kasten yaralama suçunu işleyen, yani kasten yaralama suçuna yönelik eylemleri daha fazla olan fail lehine sonuçlar ortaya çıkacak; her iki durumda da bıçak kullanılmasına rağmen, birinde bıçağın müsaderesine karar verilebilecekken, eylemin somut olaydaki gibi işlendiği durumda ise bıçağın müsadere edilemeyeceği sonucunu doğuracak şekilde ortaya çıkan adaletsiz sonuçlar TCK’nın 3. maddesinde ‘adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi’ni düzenleyen kanun koyucunun iradesine aykırı olacaktır.Öte yandan, somut olayda tamamlanmış yaralama suçundan silah nedeniyle artırım yapılması söz konusu olacağından, genel norma göre özel norm önceliği kuralının da uygulama yeri bulunmamaktadır.Açıklanan nedenlerle, somut olayda sanık … hakkında tek bir fiil oluşturan eylemi nedeniyle tamamlanmış kasten yaralama suçundan TCK’nın 86/2. maddesi uyarınca mahkûmiyet kararı verilmesi, sanığın atılı suçu silahla işlemesi nedeniyle aynı maddenin 3. fıkrasının (e) bendi uyarınca cezanın yarı oranında artırılması gerektiği görüşünde olduğumdan, sayın çoğunluğun eylemin silahla yaralama suçuna teşebbüsü oluşturduğuna dair görüşüne katılmıyorum.” görüşüyle,Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi …; “Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28.01.2020 tarih, 2015/1206 esas sayılı kararına konu olan kavgada, sanık mağdura önce yumrukla vurmuş, tamamlanmış bir müessir fiilde bulunmuştur.
Sonra da bıçakla saldırmış mağdurun kenara çekilmesi sonucu bıçağı isabet ettirememiştir. Bıçakla saldırı teşebbüs aşamasında kalmıştır.Kasten yaralama suçlarında TCK’nın 43/3. maddesi gereği zincirleme suç hükümleri uygulanamaz. Kavgada sanık mağdura karşı birden fazla eylemde ve harekette bulunmuştur. Kavga bir bütündür. Kavgadaki her bir eylemden ayrı ayrı ceza verilmez. Bu eylemler sonucunda alınan kati rapora göre kavga olayının sonucunda meydana gelen en ağır yaralanmaya neden olan eylem ve neticeden ceza verilecektir.
Failin yaptığı birden çok hareket veya eylemden ziyade meydana gelen sonuca göre ceza verilmektedir. Fail hareketi bir defada gerçekleştirebileceği gibi birden fazla defada da gerçekleştirebilir. Araya belli bir süre (zaman) ve yer (mekân) fasılası girmediği müddetçe eylem tek suç oluşturacaktır. Burada hareketin fazlalığı suçun oluşumunda değil, TCK’nın 61. maddesi açısından temel cezanın belirlenmesi yani asgari hadden uzaklaşılması bakımından önemlidir. Ayrıca fiil ile meydana gelen netice arasında illiyet bağı olmalıdır. İlliyet bağının bulunması için failin sonuca neden olması yeterlidir. Kasten yaralama suçu bir zarar suçudur, tüm zarar suçlarında olduğu gibi teşebbüse elverişlidir.Sanık önce yumrukla vurarak mağduru basit şekilde yaralamış, daha sonra bıçağı çıkartarak mağdura sallamış, ancak bıçak isabet etmemiştir. Bu durumda uygulamanın nasıl yapılacağı veya cezanın nasıl verileceğine dair görüşler aşağıda açıklanmıştır.
1) Tamamlanmış suçtan ceza verilmelidir görüşü.
2) Teşebbüs aşamasında kalmış suçtan ceza verilmelidir görüşü.
3) Fikri içtima gereği en ağır suçtan ceza verilmelidir görüşü.
4) Teşebbüste kalmış suçtan ceza verilip temel ceza artırılmalıdır görüşü.
1. görüş: Tamamlanmış suçtan ceza verilmelidir.Aynı olayda tamamlanmış suçla teşebbüs aşamasında kalmış bir suç varsa, burada Yargıtay Ceza Dairelerinin uygulamasına göre tamamlanmış suç varken teşebbüs hükümlerine gidilemez. Tamamlanmış suçtan ceza verilmelidir.Sanık kavgada yumrukla mağduru basit tıbbi müdahale ile geçer şekilde yaralıyor, aynı zamanda bıçakla yaralamaya teşebbüste bulunuyor ise olay bir bütün olarak değerlendirilip tamamlanmış suçtan TCK’nın 86/2. maddesinden ceza verilmesi gerekecektir.
Burada tamamlanmış suç varken teşebbüse gidilemez.Ancak kavga olayı bir bütün olduğu için ve kavgada da bıçak kullanıldığı için ne yapılacaktır? Bıçak olayda görülmesin, hiç dikkate alınmasın denir ise TCK’nın 86/2. maddesi takibi şikâyete bağlı bir suçtur. O zaman şikâyet yokluğundan düşme kararı vermek gerekecektir. Olayda bıçak kullanılmasına rağmen şikâyet yokluğundan düşme kararı verilmesi adalete ve hakkaniyete aykırı olacaktır.Eski 765 sayılı TCK’dan farklı olarak, yeni TCK’nın 61. maddesi ile yeni 5237 sayılı TCK’nın mantığı değişmiştir. Kavga olayı bir bütün olarak değerlendirilecektir. Kavga yani yaralama olayında meydana gelen neticeye alınan kati rapora göre ceza verilecek ve kavga esnasında kullanılan silahtan sayılan bir alet varsa TCK’nın 61/2. maddesi gereği bu da ceza verirken dikkate alınacaktır. Olayda yaralama var mı? var, olayda silah kullanılmış mı? kullanılmış, O hâlde TCK’nın 86/2 ve 86/3-e maddelerinden tamamlanmış suçtan ceza vermek gerekecektir
.2. görüş: Teşebbüs aşamasında kalmış suçtan ceza verilmelidir.Kavga olayında bıçakla yaralamak için mağdura hamle yapılmış ancak yaralama gerçekleşmemiş ise. bu olayda yumrukla basit tıbbi müdahale ile geçer şekilde yaralama olayın öncesinde ve sonrasında olsa da olayda bıçak kullanıldığından bunu görmezden gelemeyiz. Bıçakla yaralamaya teşebbüsten TCK’nın 86/2, 86/3-e ve 35/1. Maddelerinden ceza verilmelidir görüşü.Kasten yaralama suçu bir zarar suçudur, teşebbüse elverişlidir. Ancak kavga olayı bir bütündür, hareketler bölünemez.
Sonuçta mağdur yaralanmış ise tamamlanmış suç vardır. Yargıtayın genel görüşü aynı olayda tamamlanmış suç ile teşebbüs aşamasında kalmış suç varsa, tamamlanmış suça gidilir. Teşebbüs aşamasında kalan suça gidilemez.Olayımızda mağdur yumruk ile yaralanmıştır, zarar doğmuştur, bunu görmezlikten gelerek teşebbüsten ceza verilmesi yeni TCK’nın mantığına ve hukuka aykırılık oluşturulacaktır.
3. görüş: Fikri içtima gereği en ağırından ceza verilmelidir.Bu görüşe göre;- Olayda tamamlanmış suç: TCK’nın 86/2. maddesi,-Teşebbüs aşamasında kalmış suç: TCK’nın 86/2, 86/3-e ve 35/1. maddeleri.Cezaları ayrı ayrı hesaplanır, en ağırından cezaya hükmedilir görüşü,Bu durum eski 765 sayılı TCK’da uygulanmakta idi. Tek eylem ile birden fazla suça sebep olunmuş ise bu durumda en ağırından ceza verilmesi mümkün idi.
Ancak yeni 5237 sayılı TCK’da 44. maddesinde, fikri içtima açıklanırken ‘tek eylem ile birden fazla farklı suça sebep olunmuş ise en ağırından ceza verilmesi kabul edilmektedir’.Oysa olayımızda kasten yaralama eylemi ister tamamlanmış, ister teşebbüs aşamasında kalmış olsun farklı suç değil aynı suçtur. Dolayısıyla kasten yaralama suçlarında tek eylemle birden fazla farklı suça sebebiyet verilmediği için fikri içtima kuralı uygulanamaz.
Yani tamamlanmış suçun cezası ile teşebbüsün cezası ayrı ayrı hesaplanıp en ağırından ceza verilemez. Ayrıca kastın bölünemezliği ilkesi vardır, aynı kavga olayında eylemler ve kast bölünerek farklı farklı ceza verilemez.4. görüş: Teşebbüste kalmış suçtan ceza verilip temel ceza artırılacaktır.Olayda bıçak kullanılmış, bu durum görmezlikten gelinemez, bıçakla yaralamaya teşebbüsten ceza verilerek temel cezanın asgari hadden uzaklaşarak verilmesi görüşü.Olayda teşebbüsten hüküm kurulamaz çünkü sanık yumrukla mağduru TCK’nın 86/2. maddesi kapsamında yaralamıştır. Kati rapora göre mağdur basit tıbbi müdahale ile geçer şekilde yaralanmıştır. Zarar doğmuştur. Tamamlanmış suç varken teşebbüse gidilemez.Diğer tarafıan TCK’nın 43/son maddesi gereği kasten yaralama ve adam öldürme suçlarında zincirleme suçtan ceza verilemez. Eylem bir bütün olarak cezalandırılır. Ancak zaman ve yer farkı varsa her bir eylem kasten yaralama suçunu ayrı ayrı oluşturur, ayrı ayrı cezalandırmak gerekir. Her bir mağdura karşı eylem ayrı bir suçu oluşturur. Tek bir eylem ile birden fazla mağdur yaralansa mağdur sayısınca kasten yaralama suçu oluşur. TCK’nın 43. maddesi zincirleme suç hükümleri uygulanamaz.Kavga olayında birden fazla hareket olsa da eylemler bir bütündür. Kast bölünemez, sonuç rapora göre ceza verilecektir. Örneğin; olayda hem kırık, hem hayati tehlike, hem uzuv tatili varsa en ağır sonuçtan uzuv tatilinden ceza verilecek, ancak TCK’nın 61. maddesi gereği temel ceza belirlenirken TCK’nın 3. maddesindeki cezada orantılılık ilkesi gereği asgari hadden uzaklaşılacaktır.Sonuç olarak örneklerle açıklarsak,1) Sanık (A), mağdur (B)’ye önce yumruk vurdu basit şekilde yaraladı, sonra bıçağını çıkardı bıçağı salladı isabet ettiremedi, mağdur (B) kaçmaya başladı, kaçarken ayağı takıldı düştü ve ayağı (4.) derece kırık olacak şekilde yaralandı. Bu olayda sonuç kırıktan sanık sorumludur, ayrıca olayda bıçak da kullanıldığı dikkate alınarak mağdur basit yumrukla yaralanmasına rağmen TCK’nın 86/2. maddesinden değil, kırık olduğundan TCK’nın 86/1, bıçak kullanıldığından TCK’nın 86/3-e ve sonuç kırıktan TCK’nın 87/3. Maddelerinden cezalandırılacaktır.2) Sanık (K), mağdur (R)’yi yumrukla kulağından yaraladı, daha sonra bıçak çıkartıp salladı denk gelmedi, arkasından kovaladı yüksekten düştü ayağı kırıldı. Alınan kati raporda yumrukla darbe aldığı sağ kulağından sağır oldu ise,Bu olayda sonuç kati rapora göre kulağının sağır olmasından yani uzuv tatilinden ceza alır, olayda bıçak kullanıldığından bıçaktan da ceza verilir. Hatta kırık da olduğundan kırıktan ayrıca ceza verilmez ancak TCK’nın 3. maddesi cezada orantılılık ilkesi gereği temel cezada asgari hadden uzaklaşılarak ceza verilir. Sonuç olarak bu kişi TCK’nın 86/1, 86/3-e ve 87/2-b-son maddelerinden ceza alır. Dikkat edilirse olayda bıçakla bir yaralama olmamasına rağmen kavga esnasında bıçak da kullanıldığından TCK’nın 86/3-e maddesi gereği ceza artırılır.Olayımızla ilgili bütün bu değerlendirmelerden sonra sonuç olarak;Sanık mağduru önce yumrukla basit şekilde yaralayıp sonra bıçakla yaralamaya teşebbüste bulunmuş ancak isabet ettirememiş ise veya tersi durumda, önce bıçakla yaralamaya teşebbüs etmiş isabet ettirememiş, sonra yumruk ile mağduru yaralamış ise,Olayda kavgada yapılan eylemler ve hareketler bir bütündür. TCK’nın 43/3. maddesi gereği kasten yaralama suçlarında zincirleme suç hükümleri uygulanamaz. Yine kasten yaralama olaylarında bir zarar suçu olduğundan zarar varsa tamamlanmış suça gidilir, teşebbüse gidilemez.TCK’nın 44. maddesi gereği, fikri içtimada tek eylemle birden fazla farklı suç oluşması gerekir. Kasten yaralama ve yaralamaya teşebbüs farklı suç değil, aynı nitelikteki suçlardır. Bu nedenle kası bölünerek tamamlanmış suç ve teşebbüs suç ayrımı yapılarak en ağırından da ceza verilemez.Sanığın mağdura önce yumrukla vurup tamamlanmış kasten yaralama eyleminde bulunduğu, sonra da bıçakla saldırıp kasten yaralamaya teşebbüs ettiği olayda, yumrukla yaralama eylemi tamamlanmış, bıçakla saldırı eylemi teşebbüs aşamasında kalmıştır. TCK’nın 61. maddesi dikkate alınarak, TCK’nın 86/2. maddesinden tamamlanmış suçtan ceza verilmesi, silahtan sayılan bıçak kullanılması nedeniyle 86/3-e maddesinden artırım yapılması en doğru olan çözüm olacaktır görüşü ile sayın çoğunluğun olayın silahla yaralamaya teşebbüs olduğuna dair görüşüne katılmıyorum.” düşüncesiyle,Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi …; “Dosya içeriğine göre sanık ile katılanın olay günü sokak üzerinde karşılaştıkları, aralarındaki önceye dayalı husumet nedeniyle çıkan tartışmanın kavgaya dönüşmesi üzerine sanığın yumruk atmak suretiyle katılanı yaraladıktan hemen sonra üzerinde taşıdığı sustalı bıçağı eline alarak katılana doğru salladığı ancak isabet ettiremediği sabit olup, eylemin gerçekleştirilme biçimi konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Ceza Genel Kurulunca sanığın bu eyleminin basit yaralama, bıçakla yaralamaya teşebbüs veya tamamlanmış bıçakla yaralama suçlarından hangisini oluşturacağı değerlendirilmiş ve sayın çoğunluk tarafından sanığın bıçakla yaralamaya teşebbüs suçundan cezalandırılması gerektiği sonucuna varılmıştır. Kanaatimizce varılan bu sonuç aşağıda arz edilen nedenlerden dolayı yasaya aykırıdır. Şöyle ki;Sanığın işlediği kabul edilen kasten yaralama suçu 5237 sayılı TCK’nın 86/1. maddesinde; ‘Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.’ biçiminde düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre kişinin vücuduna acı veren veya sağlığını bozan ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan her eylem yaralama suçunu oluşturacaktır. Yaralama suçu serbest hareketli bir suçtur. Fail yaralama sonucunu yaratan hareketi bir defada örneğin tek yumrukla gerçekleştirebileceği gibi, kısa süre içerisinde birbirini takip eden bıçakla vurma, tekme veya yumruk atma, düşürme, sert bir cisime çarpmasını sağlama şeklinde birçok hareketle de gerçekleştirebilir. Yine bu hareketlerden bir kısmı mağdura isabet etmeyip teşebbüs aşamasında kalabilir. Yaralama suçuna ilişkin düzenlemeye göre fail yaptığı her harekete göre ayrı ayrı değil meydana gelen zararlı sonuca göre cezalandırılmaktadır.Yerleşik Yargıtay uygulamalarına ve öğretiye göre somut olayda sanığın kavgada yumruk atmak ve bıçak sallamak şeklindeki kısa süre içerisinde kesintisiz şekilde birbirini takiben gerçekleştirdiği, aynı kişiye ve korunan aynı hukuki yarara (vücut dokunulmazlığına) yönelik birden fazla hareket, bir bütün hâlinde hukuksal anlamda tek bir fiili oluşturmaktadır. Farklı zamanda gerçekleştirilen fiillerin olmaması ve TCK’nın 43. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen ‘Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz’ biçimindeki hüküm nedeniyle kasten yaralama suçunu işleyen sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağı da açıktır. Öte yandan, sanığın biri tamamlanmış, diğeri de silahla işlenmeye çalışılıp teşebbüs aşamasında kalmış iki yaralama suçunun oluştuğu da söylenemez. Aynı zaman diliminde gerçekleşen eylemler tek yaralama suçunu oluşturduğundan TCK’nın 44. maddesinde yer alan fikri içtima koşulları da olayda gerçekleşmemiştir. Çünkü bir suçun basit hâli ile nitelikli hâli ya da unsurları aynı olan suçlar aynı suç sayılır, ayrıca bir suçun teşebbüs hâlinde kalması ile tamamlanması veya olası kastla işlenmesi ile doğrudan kastla işlenmesi hâllerinde de aynı suç söz konusudur. Açıklanan bu hukuksal durum karşısında sanığın yumrukla vurma ve bıçakla yaralamaya kalkışma hareketleri kül halinde tek yaralama suçunu oluşturmaktadır.Somut olayda teşebbüs aşamasında kalan fiilde kullanılan sustalı bıçağın TCK’nın 6/1-f maddesi kapsamında ‘silah’ olduğu açıktır. TCK’nın 86. maddesinin 3. fıkrası ‘Kasten yaralama suçunun; … (e) silahla, işlenmesi halinde, şikâyet aranmaksızın, verilecek ceza yarı oranında artırılır.’ hükmünü içermektedir. Kasten yaralama suçunda bu fıkranın uygulanabilmesi için, suçta kullanılan silahın mutlaka mağdurun vücuduna temas etmesi, başka bir ifadeyle ‘vücuda acı verme veya sağlığı ya da algılama yeteneğini bozma’nın silahla oluşturulması gerekmemektedir. Silahın korkutucu etkisi nedeniyle mağdurun iç huzurunu daha fazla bozması, direncinin kırılmasına yol açması, faile avantaj ve üstünlük sağlaması, neticeyi ağırlaştırması ve suçun işlenmesini kolaylaştırması nedenleriyle yaralama dahil birçok suçta kullanılması yasa koyucu tarafından nitelikli hal olarak kabul edilmiştir. Suçun silahla işlendiğinin kabulü için suç sürecinin herhangi bir döneminde mağdura yöneltilmesi, kullanılması veya korkutucu ve savunmayı engelleyici etkisinden yararlanılması da yeterlidir, tüm hareketlerin silahla gerçekleştirilmesi gerekmez. Yaralama suçu bakımından da ayrıca yaranın silahla oluşması zorunlu değildir. Somut olayda, sanık yumruk atarak katılanı yaraladıktan sonra bıçak sallamak suretiyle saldırıda kendisine üstünlük sağlamış, mağdurun iç huzurunu daha çok bozmuş, bıçağın korkutucu ve caydırıcı özelliğinden faydalanarak katılanın direncini kırmış olduğundan yaralama suçunu silahla işlediğinin kabulünde zorunluluk vardır.Suça teşebbüs, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 35. maddesinde; ‘Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur’ biçiminde düzenlenmiştir. Buna göre suça teşebbüs, işlenmesi kast olunan bir suçun icrasına elverişli araçlarla başlanmasından sonra, elde olmayan nedenlerle suçun tamamlanamamasıdır. Yaralama suçu da zarar suçu olup teşebbüse elverişlidir, fail yaralamaya elverişli hareketler ile icraya başladıktan sonra elinden olmayan nedenlerle suçu tamamlayamaz ise bu madde gereği indirim yapılacaktır. Sanığın yumruk atma ve bıçakla vurmaya kalkışma şeklindeki kesintisiz eylemleri, aynı kişiyi yaralamaya yöneliktir. Yumruğun katılanın vücuduna isabet etmesiyle birlikte suçun kanuni tanımındaki ‘vücuda acı verme veya sağlığı bozma’ unsuru gerçekleşmiştir. Yumruğun vurulması ile netice gerçekleşmiş ve zarar oluşmuştur. Yaralayıcı tamamlanmış eylem bulunmasına rağmen, fiilin yaralamaya teşebbüs olarak kabul edilmesi TCK’nın 35. maddesine ve ceza hukukunun yorum kurallarına açıkça aykırıdır. Böyle bir uygulama, verilecek cezada orantı ve adaleti sağlama düşüncesiyle de olsa teşebbüs hükümlerinin uygulanması için gereken en önemli ‘suçun tamamlanmaması’ koşulunun görmezlikten gelinmesi sonucunu doğurur. TCK’nın 3 ve 61. maddesinde gösterilen ölçülere göre işlenen fiilin ağırlığı ile orantılı ceza verilmesi olanaklı iken, düzenleme maksadı ve uygulama koşulları farklı olan teşebbüs hükümlerinin uygulanması kanun koyucunun iradesine de aykırıdır. Suçun işleniş biçimi, oluşan zarar veya tehlikenin ağırlığı, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, failin güttüğü amaç ve saik gibi hususlar cezanın belirlenmesinde ölçü olabilir. Cezanın belirlenmesi ve suça teşebbüs amaç ve koşulları farklı hukusal kurumlardır, yasa koyucu da böyle kabul ederk ayrı maddelerde düzenlemiştir.Açıklanan nedenlerle, sanığın hukuken tek fiil oluşturan eylemi tamamlanmış ve sonucunda mağdur yaralanmış olduğundan TCK’nın 86/2. maddesi uyarınca kasten yaralama suçundan mahkûmiyet kararı verilmesi, silah kullanması nedeniyle aynı maddenin 3. fıkrasının (e) bendi uyarınca cezasının yarı oranında artırılması gerektiği, TCK’nın ‘Adalet ve kanun önünde eşitlik’ başlıklı 3 ve ‘Cezanın belirlenmesi’ başlıklı 61. maddelerinde belirtilen ilke ve ölçüler doğrultusunda temel ve sonuç cezanın belirlenebileceği, yumruğun vurulmasıyla suçun kanuni tanımındaki ‘vücuda acı verme veya sağlığı bozma’ unsuru gerçekleştiği halde teşebbüsten dolayı cezasında indirim yapılmasının TCK’nın 35. maddesine, mantık kurallarına ve kanun koyucunun iradesine aykırı olacağı, dolayısıyla Özel Dairenin bozma kararının usul ve yasaya uygun olduğu düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmek mümkün olmamıştır.” görüşüyle,Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi de; itirazın reddine karar verilmesi gerektiği düşünceleriyle karşı oy kullanmışlardır.SONUÇ :Açıklanan nedenlerle;1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle KABULÜNE,2- Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 01.07.2015 tarihli ve 7390-23333 sayılı bozma ilamının (1) numaralı paragrafındaki “eylemin silahla yaralama olarak değerlendirilmesi gerektiği, mağdur sanık … hakkında TCK’nin 86/3-e maddesinin uygulanması suretiyle cezada artırıma gidilmesi gerektiği gözetilmeyerek yazılı şekilde” cümlesinin ÇIKARILMASINA ve yerine “eylemin silahla yaralamaya teşebbüs olarak değerlendirilmesi gerektiğinden, sanık hakkında TCK’nın 86/2, 86/3-e ve 35. maddeleri uyarınca uygulama yapılırken tamamlanmış basit yaralama suçu için öngörülen cezanın altına düşmeyecek şekilde bir ceza belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi suretiyle” ibaresinin EKLENMESİNE,3- Cumhuriyet savcısının temyiz taleplerinin içeriğine göre aleyhe yönelen temyiz bulunmadığından sanığın ceza miktarı bakımından kazanılmış hakkının Yerel Mahkemece GÖZETİLMESİNE,4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 03.12.2019 ve 16.01.2020 tarihlerinde yapılan birinci ve ikinci müzakerelerde oyların üç ayrı görüşe dağılması nedeniyle yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 28.01.2020 tarihinde devam edilen müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.
Daha fazla bilgi için doğrudan 05321670913 numaralı telefondan veya diğer iletişim yollarından irtibata geçebilirsiniz.
