Örgüt Üyeliğini Belirlemede Ayırt Edici Fark

Örgüt Üyeliğini Belirlemede Ayırt Edici FarkT.C.YARGITAY16. CEZA DAİRESİ
Esas : 2016/7162Karar : 2017/4786Karar Tarihi : 18.7.2017
DAVA : Dosya incelenerek gereği düşünüldü:
KARAR : I-)Katılan vekillerinin silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçuna yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Suç işlemek amacıyla örgüt kurma, örgüte üye olma ve yardım etme suçlarının niteliği itibariyle suçtan doğrudan zarar görmesi söz konusu olmayan katılan vekillerinin bu suçlardan davaya katılmasına yasal olarak imkan bulunmadığından temyiz isteminin CMUK’nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE,
II-Sanıklar müdafilerinin silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçuna yönelik ve sanıklar müdafileri ile katılan vekillerinin yalan tanıklık, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Katılan vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Yerel Mahkemenin kabulüne göre; Kamuoyunda, Ergenekon davası olarak bilinen İstanbul 13 numaralı özel yetkili Ağır Ceza Mahkemesinde görülmekte olan davada; Ergenekon terör örgütü üyesi olan, örgütün amaçları doğrultusunda muhafazar kesimi ve cemaatleri, irticai faaliyette bulunan rejim düşmanı olarak göstermek, bu kesimi adli soruşturmalara muhatap kılmak, toplumda kutuplaşma yaratarak, iç karışıklık çıkarmak ve Ülkede kaos ortamı oluşturmak amacıyla “irtica ile mücadele eylem planı” hazırlayan sanık …’in belgede sözü edilen eylemlerin gerçekleştirilmesi amacıyla 2009 yılında yerel seçimler öncesinde 3. Ordu Komutanı …, İl Jandarma Komutanı …, Cumhuriyet Başsavcısı … ve bu ilde görev yapan MİT ve Askeri personelden oluşan örgüt üyeleri ile sivil kanat sorumlusu …’ın katılımıyla toplantı yaparak irticai eylem planını uygulamaya koydukları iddiası ile Erzurum yetkili Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası açıldığı, bir kısım sanıkların ise sıfatları sebebiyle Yargıtay 11. Ceza Dairesinde yargılandıkları, bu davalarda Munzur kod ismiyle gizli tanık olarak ifade veren sanık …’in 10.02.2009, 10.12.2009 tarihli ifadelerinde …, …, …, …, … ve …’ın irticai eylem planını icraya koydukları yönünde, yalan yere tanıklık yaparak tutuklu olarak yargılanmalarına sebebiyet verdiği,
Sanık …’un Hazar kod ismiyle 17.12.2009 tarihinde Erzurum özel yetkili Cumhuriyet Başsavcılığında gizli tanık olarak vermiş olduğu ifade de ise, …, …aleyhine yalan yere tanıklık yaparak haklarında dava açılıp mağduriyetlerine neden olduğu, her iki sanığın bu suçu FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün talimatı doğrultusunda gerçekleştirdikleri kabul edilmiştir.
Sanıkların, örgüt ile hiyerarşik bağlarının tespit edilememesine rağmen, örgüt adına yalan yere tanıklık yapmak suçunu işlenmiş olmaları nedeniyle; yalan tanıklıkla birlikte örgüt üyeliğinden, ayrıca sanık …’in ise aleyhine tanıklık yaptığı kişilerin tutuklanmalarına sebebiyet verdiğinden, kişi hürriyetinden yoksun bırakma suçundan da cezalandırılmalarına karar verilmiştir.
Sanıklar ve müdafileri ile katılanlar vekilleri tarafından karar temyiz edilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının tebliğnamesi; Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 06.06.2016 tarih, 2014/37666 soruşturma, 2016/24769-1632 iddianame sayılı soruşturma evrakında yer alan tespitler ile gizli tanıklar “Yağmur ve Şimşek’in beyanlarına atıf yapılmak suretiyle hükmün onanması gerektiği görüşü bildirilmiştir.
FETÖ/PDY olarak isimlendirilen yapının bir terör örgütü olup olmadığı, terör örgütü ise silahlı örgüt olarak kabul edilip edilemeyeceği, sanıkların bilerek bu terör örgütü adlarına suç mu işledikleri, yoksa örgüt üyesi olarak kabullerinin gerekeceği hususlarının tartışılması gerekmektedir.
Dairemiz geçmişte vermiş olduğu birçok kararda işaret edildiği üzere; örgütlü suçların genel karekteri, örgüt kurma, yönetme, üye olma gibi seçimli hareketlerin unsurları ve örgüt adına işlenen suçun oluşma koşulları aşağıdaki şekilde değerlendirilmiştir.
1-) SUÇ ÖRGÜTÜ VE TERÖR ÖRGÜTLERİ:
A-) Genel olarak:
Örgütlü suçluluk kavramı daha ziyade kriminolojik bir kavramdır. Maddi ceza hukuku bakımından örgütlü suçluluk deyiminden; suç işlemek için örgüt kurmak, yönetmek, bu örgüte üye olmak veya örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlemek anlaşılmaktadır(TCK.md.6/1-j).
Yapılanma biçimi ne olursa olsun kanunlarda suç olarak tanımlanan fiillerin işlenmesi amacıyla oluşturulmuş örgütlere suç örgütü denmektedir.
Mevzuatımızda örgütlü suçlar; genel örgüt (5237 Sayılı TCK 220.m, mülga 765 Sayılı TCK’nın 313-314 m), çıkar amaçlı suç örgütü (mülga 4422 Sayılı Kanun’un 1. maddesi), terör örgütü (3713 Sayılı TMK’nın 1-7/1.m) ve silahlı terör örgütü (5237 Sayılı TCK’nın 314.m, mülga 765 Sayılı TCK’nın 168-170.m) olarak, bir kısım suçlar için yapılan özel düzenlemeler ayrık olmak üzere, dört farklı yerde düzenlenmiştir.
Suç örgütünün amaçlanan suçları işlemede sağladığı kolaylık, hem kemiyet hem de keyfiyet itibariledir. Amaçlanan suçları işlemek için ihtiyaç duyulan eleman ve malzeme, örgüt sayesinde kolaylıkla temin edilebilmektedir.
Örgüt çatısı altında bir araya gelen kişiler dayanışma içinde oldukları için amaçlanan suçları işlemekte tereddütsüzce, korkusuzca hareket edebilirler. Bu suçları işlemekte başarı gösteren kişiler, ödüllendirilmek suretiyle suç işleme kararlılığı artabilmektedir.
Örgüt kurma ve yönetme suçunda, genel hükümlerden ayrı olarak kanun koyucu hazırlık hareketlerini suç sayarak kamu düzeninin ve güvenliğinin korunmasını sağlamak amacıyla bağımsız bir suç düzenlemesi yapmıştır. Bu suç somut tehlike suçudur. Düzenleme ile amaç suçtan bağımsız olarak, hazırlık hareketlerini cezalandıran bir suç tipine yer verilmiştir.
Örgüt teşkili, işlenmesi amaçlanan suçlar açısından bir araç niteliğindedir. Suç işlemek için örgüt kurmak, teşekkül meydana getirmek, toplumda hakim olan düzeni tehlikeye maruz bırakmaktadır. İşte bu tehlike nedeniyledir ki, kanun koyucu esasta hazırlık hareketi niteliğindeki davranışları suç haline getirmiş ve suç işlemek için örgüt kurulmasını, işlenmesi amaçlanan suçlardan bağımsız bir suç olarak düzenlemiştir (…, Suç Örgütleri 8. baskı 12-13.s).
Suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçunda korunan hukuki değer, esas itibariyle kamu güvenliği ve barışıdır. Kamu güvenliğinin bozulması, bireyin güvenli ve barış içinde yaşama hakkını da zedeleyecektir. Söz konusu fiiller suç olarak tanımlamak suretiyle, bireyin Anayasada güvence altına alınmış olan hak ve özgürlüklerine yönelik eylemlere karşı da korunması amaçlanmaktadır (ÖZEK, ..-Organize Suç,1998.s.195,… – Suç işlemeye tahrik cürümü, İst.1997.s.96).
B-) Örgüt Kurma ve Yönetme Suçunun Unsurları:
5237 Sayılı TCK’nın 220/1. maddesinde düzenlenmiştir.
Tipik eylem Unsuru : Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kurmak veya kurulmuş olan örgütü yönetmek fiillerinden oluşmaktadır. Bu itibarla suç, seçimli hareketli bir suçtur. aa-Örgüt kurmak:
Suç işleme amacıyla yeni bir örgütün oluşturulması veya var olan yasal bir teşkilatın suç örgütüne dönüştürülmesidir. Amaç suçları işlemek için gerekli olan asgari şartları sağlayarak somut ve fiili bir oluşumun meydana getirilmesi gerekir.
Suç işlemek amacıyla örgütün yeniden kurulması ya da yasal çerçevede kurulmuş faal bir örgütlenmenin daha sonra sistemli bir şekilde suç örgütüne dönüştürülmesi de mümkündür.
Suç örgütünün oluşabilmesi için fiili birleşme yeterlidir. Ancak muvazaalı bir şekilde mevzuat çerçevesinde kurulmuş siyasi parti, sendika, dernek, vakıf ve şirket görünümdeki oluşumlar da, suç örgütü mahiyeti arz edebilirler. Bu teşekküller bir suç faaliyetinin icrasında bir şemsiye görevi icra etmiş olabilir. Münferit suç vakaları olmamak koşuluyla bu yapılar suç örgütü olarak kabul edilebilecektir. (…, Suç Örgütleri-8.baskı-s.20) Hatta meşru bir amaç için kurulan bu yapıların sonradan bir suç örgütüne dönüşmesi de mümkündür (Yargıtay 8. Ceza Dairesi 29.11.2006 tarih, 846-8666 Sayılı kararı).
Örgüt kurma suçu mahiyeti itibariyle çok failli bir suçtur. Üye sayısının en az üç kişi olması gerekir. (TCK:220,f:1) Yakınsama suçu olduğundan, yani suçun işlenişine katkıda bulunan kişilerin aynı yönde hareket ettikleri ve aynı amacın gerçekleşmesini hedeflediklerinden çok sayıda kişinin fail olarak katılımıyla gerçekleşebilecek bir suçtur.
Örgüt kurmak ani bir suçtur, üyelik ve yöneticilik gibi temadi etmez.
Suç işlemek amacıyla örgüt kurmak somut bir tehlike suçu olduğu için oluşturulan örgütün üye sayısı ve malzeme donanımı itibariyle güdülen amaçları gerçekleştirme açısından somut bir tehlike arz edip, etmediği hakim tarafından yapılacak değerlendirmeyle belirlenecektir. Somut zarar tehlikesini oluşturmaya uygunluğu için “amacı gerçekleştirmeye yeterli üye”, “hiyerarşik örgüt yapısı”,” ve “şiddete dayanan eylem programı” nın varlığını aramak gerekir (Özek, …-s.228-229).
Örgüt soyut bir birleşme olmayıp, bünyesinde hiyerarşik bir yapının, ast-üst ilişkisinin, emir-komuta zincirinin hakim olduğu yapılanmayı ifade eder. Böylece örgüt, mensupları üzerinde hakimiyet tesis eden bir güç kaynağı mahiyetini kazanmaktadır. Bu bağlamda bir organize güç aracından organize güç enstrümanından söz edilebilir.
Suç örgütünün varlığından söz edebilmek için belli bir amaç, maksat etrafındaki bir fiili birleşme yeterlidir. Bu örgütler mahiyetleri itibariyle devamlılık arz ederler. Bu itibarla belli bir suçu işlemek için bir araya gelme halinde bir suç örgütünün varlığından bahsedilemez. Böyle bir durumda suç ortaklarının sorumluluk rejimi iştirake dair hükümlere göre tayin edilir. İştirakin örgütlü suçtan farkı, suç ortakları nezdinde suçun konu veya mağdur itibariyle somutlaşmış olmasıdır. Suç örgütünde ise, suçların konusu ve mağdurunun tayin edilmesi zorunlu değildir.
Örgütün silahlı olup olmaması sahip olunan silahların cins, nitelik ve miktarı somut tehlikenin belirlenmesinde dikkate alınmalıdır. Örgütün, silahlı örgüt vasfını kazanması için mensuplarının silah sahibi olmaları gerekmez. Silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkanının olması gerekli ve yeterlidir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu da kararlarında, suç işlemek için örgüt kurmak suçundan bahsedilebilmesi için gereken şartları şu şekilde belirlenmiştir;
Üye sayısının en az üç ve daha fazla kişi olması,
Üyeler arasında gevşek de olsa bir bağ bulunmalıdır. Örgütün varlığı için soyut bir birleşme yeterli olmayıp örgüt yapılanmasına bağlı olarak gevşek de olsa hiyerarşi ilişkisi olmalıdır,
Suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşme yeterli olup, örgütün varlığının kabulü için suç işlenmesine gerek bulunmadığı gibi, işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibariyle somutlaştırılması mümkün olmakla birlikte, zorunluluk arz etmemektedir. Örgütün faaliyetleri çerçevesinde suç işlenmesi halinde, fail, örgütteki konumuna göre, üye ve yönetici sıfatıyla cezalandırılmasının yanında, ayrıca işlenen suçtan da cezalandırılacaktır,
Örgüt niteliği itibariyle devamlılığı gerektirdiğinden kişilerin belli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek için bir araya gelmesi halinde, örgütten değil ancak iştirak iradesinden söz edilebilecektir,
Amaçlanan suçları işlemeye elverişli üye, araç ve gerece sahip olunması gereklidir (CGK.03.04.2007 tarih, E.2006/10-253 K.2007/80, 04.07.2006, E.2006/10-128, K.2006/177, 31.10.2012 E.2011/10-577, K.2012/1821 gibi).
Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu tamamlayıcı bir suçtur. Bu sebeple bazı suçları işlemek için örgüt kurmanın başka ceza normları tarafından ayrıca özel olarak düzenlenmesi durumunda, ilgili suç tipinde öngörülen hükümlerin uygulanması gerekir. Buna göre soykırım ve insanlığa karşı suç için kurulmuş örgütleri kuran, yöneten ve üye olanlar TCK’nın 78. maddesi, Anayasal düzen ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla terör örgütü kuranlar, yöneten ve üye olanlar 3713 Sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu amaca matuf silahlı terör örgütlerini kuran, yöneten ve üye olanlar hakkında ise TCK’nın 314. maddesi uygulanacaktır.
TCK’nın 316. maddesinde düzenlenen “suç için anlaşma suçu” da, suç işlemek için örgüt kurma ve diğer örgüt suçlarından farklı olarak devletin güvenliği ve anayasal düzeni, anayasal düzenin işleyişine karşı suçlardan herhangi birini işlemek üzere anlaşma yeterlidir. Suç işlemek üzere örgüt kurma suçu için en az 3 kişinin organize yapı oluşturması zorunlu bulunduğu halde, TCK’nın 316. maddesinde yazılı suç iki veya daha fazla kişinin amaç ve araç açısından, maddi olgularla belirlenen bir biçimde fikren anlaşması suçun oluşumu için yeterlidir. Bir örgütlenme ve hiyerarşik yapının bulunması gerekmez. TCK’nın 302 ilâ 315maddelerinde tanımlanan suçların icrasına başlanılmayan hallerde suçların işlenmesi için anlaşmaya varan kişiler yönünden TCK’nın 316. maddesinde yazılı suç oluşacaktır. bb-Örgütü yönetmek;
Fail, hiyerarşik olarak örgüt üyeleri üzerinde bulunuyor, geniş bir alanda iş bölümü yapabiliyor, örgüt üyeleri üzerinde sevk ve idarede bulunabiliyor, örgütsel faaliyetlerin organizasyonunda, icrasında, harekete geçiren, engelleyen veya durduran olarak rol üstlenebiliyor, bu faaliyetleri denetleyebiliyor ise yönetici olarak kabul edilebilecektir.
Örgüt yönetmek; örgütün amaçları doğrultusunda örgütü idare etmeyi, emir ve direktif vermeyi, örgüt içinde inisiyatif ve karar verme gücüne sahip olmayı gerektirir. Örgütün varlığının, etkinliğinin ve gelişiminin sağlanması, hedeflerinin belirlenmesi, program ve stratejilerinin saptanmasını ifade eder. Ancak örgütün faaliyetleri çerçevesinde sadece belirli bir suçun işlenmesini organize edenler bu suçun işlenmesini planlayıp, yönetenler örgüt yöneticisi olarak kabul edilemez.
Geniş bir alanda faaliyet yürüten örgütlerin yöneticileri, örgüt yapılanması da dikkate alınarak somut olayın özelliklerine, bu kişilerin örgütün hiyerarşik yapısı içerisindeki konum ve görevlerine göre belirlenmelidir. Bu tür örgütlenmelerde her yöneticinin örgütün tamamını yönetmesi mümkün olmadığından, örgütün bölge, il, ilçe sorumlularının yönetici olup olmadıklarının sorumluluk sahalarındaki örgütsel faaliyetlerin yoğunluğu da gözetilerek belirlenmesi gerekir.
Suç örgütünü yönetmek kesintisiz (mütemadi) suçtur.
Örgüt yöneticileri, hiyeraşik açıdan emir ve talimat vermeye yetkili olduğu mensupların, örgütün amaçları doğrultusunda işledikleri suçlardan dolayı fail olarak sorumludurlar (TCK 220/5m.).
Suçun manevi unsuru: Kasten işlenebilen bir suçtur. Suçun oluşumu için doğrudan kastın varlığı gerekmektedir. Bu suç olası kast ile işlenemez. Suç örgütünün varlığı için suç işlemek amacının açık bir şekilde ortaya konulmuş olması gerekir. Bir oluşumun çekirdeğini oluşturan kişiler suç işlemek amacıyla hareket etmekle birlikte, oluşumun içinde yer alan fakat bu amaçtan habersiz olan kişiler, suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgüte üye olmaktan veya bu örgütü yönetmekten sorumlu tutulamazlar. (Özgenç, age.s.21,22) Bu haldeki sorumluluk “hata” ilkesine göre çözüme kavuşturulmalıdır. cc-)Örgüt Üyeliği:
TCK 220/2 maddede düzenlenmiştir.
Tipik eylem unsuru; Örgüte üye olanlar, örgütte kurucu ya da yönetici konumunda olmayan, örgütün amacına yönelik nedensel hareketi olan, örgüt disiplinine bağlı, örgüt hiyerarşisi içinde yer alan kişilerdir(Özek, Organize Suç, s. 241).
Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.
Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna dair yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir(Evik, Cürüm işlemek için örgütlenme, Syf 383 vd.).
Örgüt üyesinin bu suçtan cezalandırılması için örgüt faaliyeti kapsamında ve amacı doğrultusunda bir suç işlemesi gerekmez ise de, örgütün varlığına veya güçlendirilmesine nedensel bir bağ taşıyan maddi ya da manevi somut bir katkısının bulunması gerekir. Üyelik mütemadi bir suç olması sebebiyle de eylemlerde bir süre devam eden yoğunluk aranır.
Doktrinde farklı görüşler (Özgenç, Suç örgütleri, Syf.22, Sözüer, Gökçen, vb.) olsa da istikrar kazanmış uygulamaya (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.06.2008 tarih ve 2007/9-270-164 Sayılı kararı vb.) göre tek taraflı irade beyanıyla örgüte üye olmak imkanı bulunmamaktadır. Örgüt yönetiminin açık ya da zımni bir kabulü olmalıdır. Örgüt yöneticilerinin, örgüt faaliyeti kapsamında işledikleri bütün suçlardan asli fail olarak sorumlu tutuldukları (TCK 220/5 md.) bir sistemin, tek taraflı irade beyanı ile kendi içinde gizlilik, disiplin ve mutlak sadakat gibi zorunlu kuralları barındıran, dış dünyaya kapalı bir yapıya üye olunabileceğini de kabul etmesi beklenemez.
Temadi eden suçlardan olan örgüt üyeliği, hukuki veya fiili kesinti gerçekleşinceye kadar tek suç sayılır. Örgüt üyeliği, yakalanma, örgütün dağılması, örgütten ihraç ya da kendiliğinden örgütten ayrılma gibi sebeplerden sona erer. Yakalanmayan sanık hakkında düzenlenen iddianame temadi eden suç için hukuki kesinti oluşturmaz. Örgüt üyeliğinden mahkum olduktan sonra tekrar örgütle hiyerarşik bağ kurup süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren faaliyetlere katılması halinde yeniden üyelik suçu oluşacaktır.
Örgüt faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur (TCK. 220/4). Örgüt kurma ve yönetme ya da üye olmak fiillerinin cezalandırılabilmesi için örgütün amacı doğrultusunda ve faaliyeti çerçevesinde bir suç işlenmesi şart değildir. Ancak bu kapsamda bir suç işlenirse bu düzenleme doğrultusunda gerçek içtima kurallarına göre cezalandırılacaklardır.
Manevi Unsur: Suçun manevi unsuru, doğrudan kast ve “suç işlemek amacı/saiki”dir. Örgüte giren kişinin, girdiği örgütün suç işleyen, suç işlemeyi amaçlayan bir örgüt olduğunu bilmesi gerekir.
Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçu için de saikin “suç işlemek amacı” olması aranır (Toroslu özel kısım syf.263-266, Alacakaptan Cürüm İşlemek İçin Örgüt syf.28, Özgenç Genel Hükümler syf.280).
Tüm faillerin kastının suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgüte katılmak olması gerekirken hepsinin de aynı suçları işlemek amacında olması gerekmez. Bir oluşuma dahil olan kişinin bu oluşumun suç işlemek amacında olduğunun bilincinde olması aranır. dd-) Örgüt Adına Suç İşlemek:
Kişiler örgüt hiyerarşisinde yer almamakla beraber örgüte duydukları sempatinin etkisiyle veya bir yarar sağlamak amacıyla, örgüt adını kullanarak suç işleyebilirler. Bu halde örgüt üyesi olmayan kişinin örgüt adına suç işlemesinden söz edilebilir. Bu konudaki ilk düzenleme TMK’nın 2/2 maddesinde yer almıştır. “Terör örgütüne mensup olmasa dahi örgüt adına suç işleyenler de terör suçlusu sayılır ve örgüt mensubu gibi cezalandırılırlar.” Bu hükümde 02.07.2012 tarih ve 6352 Sayılı Kanunla değişiklik yapılarak “ve örgüt mensubu gibi cezalandırılırlar” ibaresi metinden çıkarılmıştır. TCK 220/6. maddedeki düzenlemenin içeriği dikkate alındığında yapılan değişikliğin hukuki açıdan uygulamada fark yaratmayacağı görülmektedir.
Dairemizce de benimsenen yerleşik yargısal uygulamalara göre, örgüt üyesi olmayan bir kişinin örgüt adına suç işlediğinin kabulü için, bu suçun işlenmesinin örgüt tarafından istenmesi ya da örgütün bilgisi dahilinde gerçekleştirilmiş olması gerekmektedir. Doğal olarak böyle bir suçu işleyenin de bu bilinçle işlemesi aranır.
Örgüt adına işlenen suç karşılıksız olabileceği gibi bir menfaat karşılığında da işlenmiş olabilir.
Örgüt adına sürekli suç işleyen ya da belirsiz sayıda suç işleme iradesinde olan sanığın hukuki durumunun örgütle arasında kurulan bağın niteliğine göre örgüt üyesi suçu kapsamında değerlendirilmesi gerekir.
5237 Sayılı TCK’nın 220/6. maddesinde, “Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan dolayı cezalandırılır.” denilerek, TMK’nın 2/2. maddesindeki düzenlemeye paralel bir suç tipine yer verilmiştir.
Her iki düzenlemenin de uygulamada çok ağır cezalar ortaya çıkardığı yönündeki eleştiriler, özellikle çocuklar hakkındaki cezaların olumsuz etkisinin giderilebilmesi için kanun koyucu tarafından 22.07.2010 tarih ve 6008 Sayılı Kanunla 2911 Sayılı Kanuna 34/A maddesi eklenerek, çocuklar hakkında TMK’nın 2/2 maddesinin uygulanmayacağı hükme bağlanmıştır. Böylece 2911 Sayılı Kanun kapsamındaki suçları işleyen çocukların örgüt üyeliğinden cezalandırılmasının önüne geçildiği gibi, örgüt adına bu kapsam dışındaki suçları işlemeleri halinde cezayı artırıcı hali düzenleyen TMK’nın 5/1. maddesi de uygulanmayacaktır. Diğer taraftan TCK 220. maddesinin 6. fıkrasında 02.07.2012 tarih ve 6352 Sayılı Kanunla yapılan değişiklikle hakime örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişinin, örgüt üyeliğinden alacağı cezanın yarısına kadar indirebilme yetkisi tanınmıştır.
11.04.2013 tarih, 6459 Sayılı Kanun’un 11. maddesiyle değişik TCK’nın 220/6. maddesi gereğince ancak silahlı örgütler adına suç işleyenler örgüt üyeliğinden cezalandırılabilir.
3713 Sayılı Kanun’un 7/4 maddesi gereğince de, terör örgütünün propagandasını yapmak (TMK 7/2), terör örgütünün bildiri veya açıklamalarını basmak ya da yayımlamak (TMK 6/2), 2911 Sayılı Kanun’un 28. maddesinde tanımlanan Kanuna Aykırı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşünü düzenleyen ya da yönetenlerin eylemlerine katılmak suçlarını terör örgütü adına işleyenler ayrıca terör örgütü üyesi olmak suçundan cezalandırılamazlar.
2-) TERÖRÜN TANIMI VE TERÖR SUÇLARI:
Türk Ceza Hukuku bakımından terörün tanımı ve hangi suçların terör suçu sayılacağı 3713 Sayılı Kanunda gösterilmiştir. Kanunun 1. maddesinde gösterilen terör tanımına göre bir eylemin terör eylemi sayılabilmesi için; Eylem, cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerini içermelidir. Eylemle, Anayasada belirtilen, Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik ve ekonomik düzenini değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amaçlanmalıdır. Eylemi gerçekleştiren failler bir örgüte mensup olmalıdır.
Bu genel terör tanımı dışında, 3713 Sayılı Kanun’un 3. maddesinde doğrudan terör suçları ve 4. maddesinde de işlenme bağlamına göre dolaylı terör suçları gösterilmiştir.
a-) Terör Örgütü Kurma Yönetme ve Üye Olma Suçları: aa- TCK’nın 314. maddesi bakımından; bir oluşumun, bir yapılanmanın silahlı terör örgütü sayılabilmesi için, TCK’nın 220. maddesinde düzenlenen suç işlemek için örgüt kurma suçunda örgütün varlığı için gerekli koşullar yanında, Türk Ceza Kanununun ikinci kitap, dördüncü kısım, dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları “amaç suç” olarak işlemek üzere kurulmuş ve amaca matuf bir eylem gerçekleştirmeye yeterli derecede silahlı olması ya da bu silahları kullanabilme imkanına sahip bulunması gerekir. Bu suçu, TCK’nın 220. maddesinde düzenlenen suçtan ayıran en önemli ölçüt budur.
3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7/1. maddesinde; terör örgütlerini kurma, yönetme ve üye olma suçları düzenlenmektedir. Maddede; “TCK 314. maddesi hükümlerine göre cezalandırılacağı” hükmüne yer verilerek 314. maddenin ceza hükümlerine atıf yapmıştır.
Buna göre Türk Ceza Hukukunda silahlı terör örgütünün unsurları şu şekilde kabul edilmektedir;
Üye sayısı; en az 3 kişiden oluşur. (TMK 7/1, TCK 220-314 maddeleri.)
Amaç ve saik; terör örgütü siyasi maksatla faaliyet gösterir. Bu doğrultuda, “Terör; cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme ve tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetinin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetlerini yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak” amacıyla faaliyet gösterir. (TMK m.1)
Yöntem; terör örgütü cebir ve şiddet kullanarak baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle hareket eder. (TMK 1-7.md.)
Elverişlilik; terör örgütünün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması gerekir. (TCK 220.md.)
Araç gereç; terör örgütü silahlı bir örgüt türüdür. (TCK 314. madde) Silah suçun unsurudur. Üyelerinin tamamının silahlı olması gerekmez, nitelik ve nicelik bakımından amaç suçu işlemeye yetecek kadar elemanında silah bulunması yeterlidir. Örgütün silahlı olup olmaması sahip olunan silahların cins, nitelik ve miktarı somut tehlikenin belirlenmesinde dikkate alınmalıdır. Örgütün, silahlı örgüt vasfını kazanması için mensuplarının silah sahibi olmaları gerekmez. Silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkanının olması gerekli ve yeterlidir. Elverişlilik somut olaya göre hakim tarafından takdir edilecektir. bb-Terör Örgütlerinin Niteliklerinin Belirlenmesi:
Terörle Mücadele Kanunu ve Türk Ceza Kanunu kapsamında, bir oluşumun, örgüt niteliğinde bulunup bulunmadığı ve niteliğinin belirlenmesi hususunda özel bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Yargılama safahatında, dava ya da soruşturmaya konu oluşumun nerede, ne zaman, kimler tarafından, ne amaçla kurulduğu, ülke genelinde amaca elverişli eylem ve faaliyetlerine dair bilgiler ilgili Devlet kurumlarından dosyaya getirtilmek suretiyle dosyada mevcut olay ve deliller doğrultusunda yargılama makamlarınca belirlenmekte ve yargı kararının kesinleşmesi ile oluşumun suç, terör ya da silahlı terör örgütü niteliğinde bulunup bulunmadığı kesin olarak tespit edilmektedir.
Bir oluşumun örgüt olarak kabulü için uygulanacak kriterler yukarıda açıklanmıştır. Bu oluşum çıkar amaçlı suç örgütü olabileceği gibi, terör örgütü ya da silahlı terör örgütü olarak da yapılanmış olabilir. Örgütün niteliklerinin mahkemece belirlenmesi bir tespit kararıdır. Önceden var olan ancak hakkında karar verilmediği için kamuoyu tarafından bilinmeyen örgütün hukuki varlık kazanması mahkemeler tarafından verilecek karara bağlı ise de, örgütün kurucusu, yöneticileri ya da üyeleri açısından, kuruluş tarihinden veya meşru amaçlarla kurulup daha sonra suç örgütüne dönüştüğü andan itibaren ceza hukuku bakımından işledikleri fiile göre sorumlu olacaklardır. Bu mensuplardan bir kısmı, oluşumun bir terör örgütü olduğunu bilmemesi (hata hükümleri) durumunda, “kusursuz ceza olmaz” ilkesi doğrultusunda uygulama yapılacağında bir tereddüt yoktur.
Somut olayda; Kendisini kısaca “Hizmet” olarak tanımlayan FETÖ/PDY; Paravan olarak kullandığı dini, din dışı dünyevi emellerine ulaşma aracı haline getiren, siyasi, ekonomik ve toplumsal yeni bir düzen kurma tasavvuruna sahip örgüt liderinden aldığı talimatlar doğrultusunda hareket eden, bu amaçla öncelikle güç kaynaklarına sahip olmayı hedefleyen, güçlü olmak ve yeni bir düzen kurmak için şeffaflık ve açıklık yerine büyük bir gizlilik içerisinde olmayı şiar edinen, gizlilikten görünmez bir duvar inşa edip bu duvarın arkasına saklanan, böyle bir örgütlenmenin olmadığına herkesi inandırmaya çalışarak ve bunda başarılı olduğu ölçüde büyüyüp güçlenen, bir yandan da bu düşman üzerinden mensuplarını motive eden, “Altın Nesil” adını verdiği kadrolarla sistemle çatışmak yerine sisteme sahip olma ilkesiyle devlete tabandan tavana sızan, bu kadroların sağladığı avantajlarla devlet içerisinde belli bir güce ulaştıktan sonra hasımlarını çeşitli hukuki görünümlü hukuk dışı yöntemlerle tasfiye eden, böylece devlet aygıtının bütün alt bileşenlerini ünite ünite kontrol altına almayı ve sisteme sahip olmayı planlayıp, ele geçirdiği kamu gücünü de kullanarak toplumsal dönüşümü sağlamayı amaçlayan suigeneris bir suç örgütüdür.
Örgütün türü ve niteliği açısından değerlendirme yapıldığında; örgütün kurucusu, yöneticileri ve üyeleri arasında sıkı bir hiyerarşik bağın mevcut olduğu, gizliliğe riayet ettiği, illegal faaliyetleri gizleyebilmek için, hiyerarşik yapıya uygun hücre sistemi içinde yapılanarak, grup imamları tarafından emir talimat verilmesi, üyeleri arasında haberleşmenin sağlanması için Bylock gibi haberleşme araçlarının kullandığı, görünür yüzüyle gerçek yüzü arasındaki farkı gizlendiği, amaca ulaşabilmek için yeterli eleman, araç ve gerece sahip olduğu, amacının Anayasada öngörülen meşru yöntemlerle iktidara gelmek olmayıp, örgütün yarattığı kaos ortamı sonucu, demokratik olmayan yöntemlerle cebir şiddet kullanmak suretiyle parlamento, hükümet ve diğer Anayasal kurumları fesih edip iktidarı ele geçirmek olduğu, bu amacla, Polis ve Jandarma teşkilatı, Milli istihbarat Teşkilatı ve Genel Kurmay Başkanlığı gibi kuvvet kullanma yetkisine haiz kurumlara sızan üyeleri vasıtasıyla, kendisinden olmayan güvenlik güçlerine, kamu görevlilerine, halka Cumhurbaşkanlığı Külliyesi, Meclis binası gibi simge binalar ve birçok kamu binasına karşı ağır silahlarla saldırıda bulunmak suretiyle amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli öldürme, yaralama gibi çok sayıda vahim eylem gerçekleştirildiği, anılan örgüt mensupları hakkında 15 Temmuz darbe girişiminden ya da örgüte mensubiyetlerinden dolayı açılıp bir kısmı derdest olan ya da mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları ve gizli-açık tanık anlatımları, örgüt lider ve yöneticilerinin açık kaynaklardaki yazılı ve sözlü açıklamaları, Emniyet Genel Müdürlüğünün örgüt hakkındaki raporu, Dairemizin ilk derece olarak 2015/3 ve temyiz incelemesi sonucu verilen 2017/1443 esas sayılı dosyalardaki deliller ve kabul gerekçesi gibi olgu ve tespitler dikkate alındığında;
FETÖ/PDY küresel güçlerin stratejik hedeflerini gerçekleştirmek üzerine kurulan bir maşa olarak; Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türkiye Devletini ve varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini yıkmak ve daha sonra ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş bir terör örgütüdür. Bu örgüt kuruluşundan 15 Temmuz sürecine kadar örgüt lideri Fethullah Gülen tarafından belirlenen ideolojisi doğrultusunda amaçlarını gerçekleştirmek üzere eylem ve fikir birliği içinde hareket etmiştir. Gerçekleştirdiği eylemlerde kullandığı yöntem, bir kısım örgüt üyelerinin silah kullanma yetkisine haiz resmi kurumlarda görevli olmaları ve bu silahlar üzerinde tasarrufta bulunma imkanlarının varlığı, örgüt hiyerarşisi doğrultusunda emir verilmesi halinde silah kullanmaktan çekilmeyeceklerinin anlaşılması karşısında; tasarrufunda bulunan araç, gereç ve ağır harp silahları bakımından 5237 Sayılı TCK’nın 314/1-2 maddesi kapsamında silahlı bir terör örgütü olduğu anlaşılmıştır.
Sanıklar ve müdafileri tarafından, suç tarihinde bu yapının bir terör örgütü olduğuna dair mahkemelerce bir karar verilmemiş olduğundan, terör örgütü olarak kabulüne olanak bulunmadığı savunulmuş ise de, bir oluşumun suç örgütü olarak faaliyette bulunması her zaman mümkün olup, suç örgütü kabulü için mahkemenin bu yönde bir tespit yapması zorunlu değildir. Aksine kabul örgüt kararı kesinleşinceye kadar gerçekleşen zaman diliminde örgütsel suçların oluşmayacağı anlamına gelir ki bu durum suç ve yaptırım teorisine aykırıdır. Zira, bir kasten öldürme, hırsızlık, cinsel saldırı suçlarında, ceza usul hukuku açısından, fiilin ve failin tespiti yapılacak yargılama sonucunda verilen kararın kesinleşmesi ile hukuki açıdan varlık kazanacaktır. Eylemin gerçekleştiği tarih şüphe yok ki maddi olayın olduğu tarih olup, kararın kesinleşme tarihi olmadığı tartışmadan uzak olduğu gibi, kişilere örgütten yaptırım uygulanması da örgüt kararının verilmesine bağlı değildir. Mahkeme kararıyla örgüt kararı verilmemiş olması, örgüte bir şekilde katılan, örgüt adına suç işleyen veya örgüte yardım eden kişilerin kusursuz olmaları bir başka deyimle yardım ettikleri veya adına suç işledikleri yapının örgüt olduğunu bilmemeleri halinde “hata hükümleri çerçevesinde” sorumsuzluk halini sağlayacaktır. Bu sebeple suç tarihi itibariyle bir örgüt kararının verilmemiş olması, açıklanan ilkeler doğrultusunda, neticeyi bilerek ve isteyerek tipik hareketi gerçekleştiren sanıkları, yasal yönden sorumlu tutulmalarına engel teşkil etmeyecektir.
Bu ilkeler doğrultusunda;
Sanıkların örgüt üyesi olmaksızın örgüt adına suç işleme, yalan tanıklık ve hürriyetin kısıtlanması suçlarından yapılan inceleme sonucunda;
1-)FETÖ/PDY yapılanmasının mahkemenin karar gerekçesinde; silahlı bir terör örgütü olarak kabul edilmesinde isabetsizlik yok ise de, hüküm kısmında, silahlı terör örgütlerine uygulama imkanı bulunmayan 3713 Sayılı Kanun’un 7/1 maddesi yollamasıyla sanıkların cezalandırılmasına karar verilerek hükümle, gerekçe arasında çelişki yaratılması,
2-)- FETÖ/PDY yapılanmasının suç tarihinden sonra gerçekleştirdiği eylemler ve ülkemizde yaşanan darbe teşebbüsü sonrasında yapılan adli soruşturmalarda örgüt ve mensupları ile ilgili çok sayıda delil elde edilmiş olması, ByLock gibi özel haberleşme ağının kullanıldığının ortaya çıkması, bazı sanıklar hakkında itirafçı sanık beyanları ile tanık ifadelerinin bulunması, bu delillere dair İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğü ve HSYK da bilgi havuzu oluşturulması karşısında; ilgili birimlerden araştırma yapılarak, temin edilecek delillerin duruşmada tartışılmak suretiyle, sanıkların örgüte üyesi olduğunun tespit edilememesi halinde, örgüt adına suç işlemekten karar verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi,
3-)Hakkında tefrik kararı verilen ve daha sonra İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı Terör ve Örgütlü Suçlar Bürosunda ifade verdiği anlaşılan sanık Bayram Bozkurt’un (gizli tanık Efe) beyanına başvurularak, sanıklar ile FETÖ /PDY arasındaki irtibatın tespiti;
4-) Hüküm, duruşmaya getirilip tartışma konusu yapılan delillere dayanır, ilkesi doğrultusunda; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının düzeltilerek onama yapılmasına dair görüşüne esas aldığı ve yerel mahkemenin kararından önce mevcut olan, ancak dosya kapsamında bulunmayan; Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 06.06.2016 tarih ve 2014/37666 soruşturma, 2016/24769 esas, 2016/1632 Sayılı iddianame içeriğinde yer alan tespitler ile gizli tanıklar Yağmur ve Şimşek’in beyanlarının duruşmaya getirtilip tartışılmadan, gerektiği takdirde tanık olarak dinlenmeden hüküm verilmek suretiyle CMK’nın 217/1 maddesine aykırı davranılması,
5-) Sanıkların daha önce Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığında gizli tanık … (sanık …), gizli tanık … (sanık …) olarak ifade verdikleri, ancak ifade içeriklerinin kendilerine ait olmadığını savunmaları, tanık olarak dinlenen katipler …. ile …’in beyanları da dikkate alınarak, gizli tanıklık durumu kalmayan sanıkların ifadelerinin duruşmaya getirilerek bir sahtecilik olup olmadığı araştırılmaması,
6-)Yalan yere tanıklık yapma suçu bakımından; katılanlar hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirleri dışında diğer koruma tedbirlerinin(arama, elkoyma, iletişimin tespiti gibi tedbirlerin) uygulanıp uygulanmadığı araştırılarak, sonucuna göre TCK’nın 272/4 maddesi gereğince, ilk üç fıkraya göre verilecek cezanın 1/2 oranına kadar artırılması gerektiği düşünülmeksizin eksik ceza tayini,
Suretiyle, eksik araştırma ile karar verilmesi,
Kabul ve uygulamaya göre de;
1-)Örgüt adına suç işleme ancak silahlı terör örgütleri bakımından mümkün olacağı gözetilmeksizin TCK’nın 220. maddesinin 6. fıkrasının son cümlesine muhalefet edilmesi,
2-)Anayasa Mahkemesi’nin 24.11.2015 tarih ve 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararı ile TCK’nın 53/1. maddesindeki bazı düzenlemelerin iptal edilmiş olması sebebiyle bu karar doğrultusunda hüküm kurulmasında zorunluluk bulunması,
3-) Sanık … hakkında örgüt adına suç işlemeden tayin olunan temel cezaya TCK’nın 220. maddesinin 6. fıkrasının 2. cümlesindeki indirim uygulandıktan sonra devamında 3713 Sayılı Kanun’un 5. maddesi gereğince artırım yapılması gerekirken, yazılı şekilde uygulama yapılması,
SONUÇ : Kanuna aykırı, sanıklar müdafileri ve katılanlar vekillerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçu yönünden CMUK’nın 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı itibariyle kazanılmış hak saklı tutularak, hükümlerin bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 18.07.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.