TCK MADDE 109 KİŞİYİ HÜRRİYETİNDEN YOKSUN KILMA

TCK MADDE 109 KİŞİYİ HÜRRİYETİNDEN YOKSUN KILMA(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.(2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.(3) Bu suçun;a) Silahla,b) Birden fazla kişi tarafından birlikte,c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,d) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,e) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı,f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat artırılır.(4) Bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması halinde, ayrıca bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.(6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır. TCK Madde 109 Madde GerekçesiMADDE 109.– Madde metninde kişi hürriyetinden yoksun kılma suçu tanımlanmıştır.Bu suç ile korunan hukukî değer, kişilerin kendi arzusu ve iradesi çerçevesinde hareket edebilme hürriyetidir. Kişiler, bir yerde kalma ve bir yere gitme konusunda tercihte bulunma serbestisine sahiptirler. Söz konusu suç işlenmekle kişinin bir yerde kalma ve bir yere gitme hürriyeti ihlâl edilmiş olmaktadır.Söz konusu suç, bir kimsenin hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakılmasıyla oluşmaktadır. Örneğin kişinin bir yere kapatılması, bir yerde tutulması veya bir yere götürülmesi veya bir yere gitmekten men olunması fiilleri, bu tanıma göre ceza yaptırımını gerektirmektedir.Maddede geçen hukuka aykırı olarak ibaresi, hukukun izin vermediği hâlleri ifade eder. Örneğin bir suça ilişkin soruşturma kapsamında suç şüphesi altında bulunan kişinin ceza muhakemesi hukukunun gereklerine uygun olarak tutulması, gözaltına alınması veya tutuklanması hâllerinde, fiil hukuka uygundur ve bu suç oluşmaz.Maddenin ikinci fıkrasında kişi hürriyetinden yoksun kılma suçunun cebir, tehdit veya hile kullanılarak işlenmesi, bu suç açısından daha ağır cezayı gerektiren bir nitelikli hâl olarak belirlenmiştir. Suçun temel şekli açısından cebir, tehdit veya hile kullanılmasına gerek yoktur. Örneğin kişi içeride uyumakta iken kapının kilitlenmesi hâlinde, söz konusu suçun temel şekli gerçekleşmiş olmaktadır.Maddenin üçüncü fıkrasında, bu suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri sayılmıştır. Bu nitelikli hâllerden bir kısmı, suçun işleniş tarzına ilişkindir. Söz konusu suçun işlenmesi bakımından, silâhlı olunması veya kamu görevinin sağladığı nüfuzun kötüye kullanılması, bir kolaylık sağlamaktadır.Kişi hürriyetinden yoksun kılma suçu, kişinin yerine getirdiği kamu görevi dolayısıyla işlenmiş olabilir. Suçun bu seçimlik nitelikli unsuru için, failin saiki önem taşımaktadır. Suçun işlendiği sırada kişi kamu görevlisi sıfatını taşımayabilir, örneğin emekliye ayrılmış olabilir. Keza, suç, kamu görevlisinin yakınına karşı da işlenebilir. Bir hâkimin verdiği karara tepki olarak oğlunun kaçırılması bu hâle örnek olarak gösterilebilir.Suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi de bu fıkra kapsamında bir seçimlik nitelikli unsur olarak kabul edilmiştir. Suçun icra hareketlerinin birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi gerekir. Yani suçun işlenişi açısından müşterek faillik durumunun varlığı hâlinde, bu nitelikli unsur oluşur. Ancak, suçun icra hareketlerinin bir kişi tarafından gerçekleştirilmesine karşılık, diğer suç ortaklarının azmettiren veya yardım eden olması hâlinde, bu fıkraya göre ceza artırılamaz.Suçun üstsoy, altsoy veya eşe karşı, çocuğa karşı ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesi de, üçüncü fıkra hükmüne istinaden cezanın artırılmasını gerektiren mağdurun şahsı itibarıyla seçimlik nitelikli unsurlar olarak kabul edilmiştir.Maddenin dördüncü fıkrasına göre; bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması hâlinde, ayrıca bin güne kadar adli para cezasına hükmedilecektir. Dikkat edilmelidir ki, bu durumda, suçun netice nedeniyle bir ağırlaşmış hâli söz konusudur. Bu nedenle, failde bu neticeye yönelik kastın bulunması gerekmez. Bu hükmün uygulanabilmesi için, mağdurun ekonomik kaybının önemli miktarda olması gerekir.Beşinci fıkra hükmüne göre, suçun cinsel amaçla işlenmesi, söz konusu suç açısından failin güttüğü amaç itibarıyla ayrı bir nitelikli unsur oluşturmaktadır. Bu nitelikli unsurun gerçekleşmesi hâlinde verilecek cezanın ayrıca artırıma tabi tutulması gerekmektedir.Altıncı fıkraya göre, kişi hürriyetinden yoksun kılma suçunun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır. Bu itibarla, kasten yaralama suçunun temel şeklinin gerçekleşmesi hâlinde, maddenin ikinci fıkrasına istinaden cezaya hükmedilmelidir. TCK MADDE 109 YARGITAY KARARI
YargıtayCeza Genel Kurulu
Esas : 2007/253Karar : 2008/52Karar Tarihi : 11.03.2008
Hükümlü M….. Ö……’in reşit olmayan mağdureyi rızası ile kaçırıp alıkoyma suçundan 765 sayılı TCY’nın 430/2.maddesi uyarınca 1 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Kahramanmaraş Ağır Ceza Mahkemesince verilen 05.07.2001 gün ve 164-161 sayılı hüküm Yargıtay 5. Ceza Dairesince 11.10.2001 gün ve 9857-6861 sayı ile onanmak suretiyle kesinleşmiştir.
Uyarlama istemi üzerine Kahramanmaraş Ağır Ceza Mahkemesince 06.07.2005 gün ve 269-290 sayı ile;
“…olay tarihinde henüz reşit olmayan mağdureyi alıkoymak suretiyle hürriyeti tahdit eylemine 5237 sayılı Yasanın 109/1, 109/3-f, 109/5. maddeleriyle tayin olunacak cezanın öncekine göre daha ağır neticeler ortaya çıkaracağından bu suçtan 5237 sayılı TCK. nun uygulanmasına yer olmadığına…” karar verilmiştir.
Hükümlü tarafından temyiz edilen hüküm, dosyayı inceleyen Yargıtay 5.Ceza Dairesince 16.11.2005 gün ve 17579-22135 sayı ile;
“…15 yaşı içindeki mağdurenin rızasıyla alıkonulması şeklinde ve 765 sayılı Yasanın 430/2. maddesi kapsamında kabul edilen eylemde 5237 sayılı Yasanın 109. maddesinde düzenlenen suçun unsurlarını taşıyıp taşımadığı irdelenmeden… soyut gerekçeyle lehe olan yasanın belirlenmesi…
…” isabetsizliğinden bozulmuş, Yerel Mahkeme ise 02.05.2007 gün ve 73-209 sayı ile; “…alıkoyma (kişiyi hürriyetinden yoksun kılma) suçu yönünden sanığın eylemine 765 sayılı TCK.nun uygulanması durumunda ortaya çıkan sonuç ceza ile eylemle 5237 sayılı TCK. hükümlerinin uygulanması durumunda ortaya çıkacak sonuç cezalar karşılaştırıldığında 765 sayılı TCK. nun sanık lehine olduğuna…” karar vermiştir.Hükümlü ve müdafiinin temyiziyle Yargıtay 5.Ceza Dairesince incelenen hüküm 27.09.2007 gün ve 9857-6861 sayı ile;“……Dosyadaki nüfus kaydına ve müştekinin 09.05.2001 günlü dilekçesinde 02.05.2001’de kaçırıldığı belirtildiğine göre, suç tarihinde 15 yaşını bitirdiği anlaşılan mağdurenin rızası ile kaçırılması ve alıkonulması, 765 sayılı TCK.nun 430/2. maddesine muhalefet suçunu oluşturmakta ise de; 5237 sayılı Yasanın 109. maddesinin kişinin bir yere gitme veya bir yerde kalma hürriyetinin üzerinde tasarrufta bulunabilmek hakkını koruduğu aynı yasanın rızayı hukuka uygunluk nedeni sayan 26/2. maddesinin “kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilemez” hükmü karşısında, rızaya dayanarak fiili gerçekleştiren sanığın 109. madde anlamında hukuka aykırı davranışından söz edilemeyeceği, rızanın fiili hukuka uygun hale getirdiği ve 7/1. madde dikkate alınarak sanığın kaçırıp alıkoymak suçundan beraatı yerine hükümlülük kararı verilmesi……” isabetsizliğinden bozulmuştur.Yargıtay C.Başsavcılığı ise 02.11.2007 gün ve 168009 sayı ile özet olarak;Rızaen işlenme halinin 5237 sayılı TCY’nın 109/1. maddesinde suçun basit şekli olarak düzenlendiği, bu nedenle rızaen suçun işlenmesi halinin suç tipi olarak kanunda düzenlendiği hallerde hukuka uygunluk sebebi olarak rızaya dayanılmayacağı, Yasanın 26. maddesinin şartlarının olayda gerçekleşmediği, çocuğun üçüncü kişilere karşı özgürlüğünün kısıtlanması konusunda rızasının geçerli olmadığı, aksi halde Mahkeme hükmü ile koruma altına alınıp, Çocuk Esirgeme Kurumu bünyesinde koruma altında olan binlerce çocuğun üçüncü kişilerle cinsel amaçlı olarak rızası dâhilinde kaçırılıp alıkonulmasının suç oluşturmadığı sonucunu ortaya çıkaracağı, bunun hukuka ve ahlaka uygun olmadığı, 5560 s.K nun 10. maddesi ile 234. maddesine eklenen 3. fıkranın da çocukların rızasının hukuka uygunluk sebebi teşkil etmediğini doğruladığını, ayrıca Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 26.04.2007 gün ve 44-44 sayı ile 15 yaşından büyük 18 yaşından küçük çocukların rızalarıyla alıkonulmalarının yeni TCY döneminde de suç olmaya devam ettiğine karar verdiği görüşüyle itiraz yasayoluna başvurmuştur.Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI
Hükümlünün reşit olmayan mağdureyi rızası ile kaçırıp alıkoyma suçundan 765 sayılı TCY’nın 430/2. maddesi uyarınca 1 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin Yerel Mahkemece verilen hüküm Özel Daire tarafından onanmak suretiyle kesinleşmiştir.
5237 sayılı TCY’nın yürürlüğe girmesi ve uyarlama talebi üzerine Yerel Mahkeme yeni TCY’nın lehe olmadığına karar vermiş, hükümlünün temyiziyle dosyayı inceleyen Özel Daire, kesinleşen hükümde 765 sayılı TCY’nın 430/2. maddesi kapsamında kabul edilen 15 yaşı içindeki mağdurenin rızasıyla alıkonulması eyleminin 5237 sayılı Yasanın 109. maddesinde düzenlenen suçun unsurlarını taşıyıp taşımadığının irdelenmemesi isabetsizliğinden hükmü bozmuştur.
Bozmaya uyan Yerel Mahkeme, eylemin her iki Yasada da suç oluşturduğu kabulüyle 765 sayılı TCY’nın sanık lehine olduğuna karar vermiş, hükümlü ve müdafiinin temyizi üzerine Özel Daire, rızaya dayanarak fiili gerçekleştiren sanığın eyleminde 5237 sayılı TCY’nın 109. maddesi anlamında hukuka aykırı davranışından söz edilemeyeceği ve rızanın fiili hukuka uygun hale getirdiği dolayısıyla da hükümlünün beraatına karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle hükmü bozmuş, Yargıtay C.Başsavcılığı ise eylemin 5237 sayılı TCY döneminde de suç olmaya devam ettiği görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak Özel Dairenin bozma kararının kaldırılıp Yerel Mahkeme kararının onanmasını talep etmiştir.
Görüldüğü gibi Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 5237 sayılı TCY’nda 15 yaşını bitirmiş olmakla birlikte 18 yaşını tamamlamamış olan çocuklara karşı işlenen “cinsel amaçlı olarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma” eylemlerinde küçüğün rızasının fiili hukuka uygun hale getirip getirmeyeceğine ilişkindir.
5237 sayılı TCY’nın 6/1-a maddesinde, “henüz 18 yaşını doldurmamış kişi” olarak tanımlanan çocuk kavramının, yasakoyucu tarafından cinsel dokunulmazlığa karşı suçların düzenlendiği bölümde, “onbeş yaşını bitirmiş”, “onbeş yaşını tamamlamamış” şeklinde iki ayrı dönem olarak ele alındığı görülmektedir. Buna göre bu bölümde “onbeş yaşını tamamlamamış” çocuklar ile “onbeş yaşını bitirmiş olup ta onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı işlenen cinsel suçlar farklı kategoride mütalaa edilmiştir. TCY’nın 103/1-a maddesinde, “onbeş yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı her türlü cinsel davranış cinsel istismar olarak tanımlanmışken aynı maddenin b bendinde ise diğer çocuklar ifadesiyle “onbeş yaşını bitirmiş olup ta onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklar kastedilerek bunlara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Yasa koyucu bu maddede “onbeş yaşını bitirmiş olup ta onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı rızalarıyla yapılan cinsel davranışları cinsel istismar suçu kapsamına almamış ve bu kategorideki çocukların rızalarına önem vermişken “onbeş yaşını tamamlamamış” çocuklara karşı yapılan her türlü cinsel davranışı rızaları olsa bile çocukların cinsel istismarı suçu kapsamına almıştır. TCY’nın 104. maddesinde de, cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunmayı şikâyete bağlı bir suç olarak düzenlemiştir. Bu nedenle çocuklara karşı cinsel amaçlı olarak işlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarının da iki kategoride ele alınması gerekmektedir: Birinci kategoride yer alan “onbeş yaşını tamamlamamış” çocuklara karşı işlenen “cinsel amaçlı olarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma” suçunda, çocukların rızalarının hukuken değer ifade etmediği konusunda herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. İkinci kategoride yer alan “onbeş yaşını bitirmiş olup ta onsekiz yaşını tamamlamamış” çocuklara karşı işlenen “cinsel amaçlı olarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma” suçunda çocukların rızalarının bu suç açısından 5237 sayılı TCY’nın 26/2. maddesi anlamında hukuka uygunluk nedeni oluşturup oluşturmadığı konusu tartışmalı olup esasen uyuşmazlığın esasını oluşturmaktadır.
Çocukların cinsel amaçlı olarak hürriyetinden yoksun kılınması suçu 765 sayılı TCY’nın “Adabı umumiye ve nizamı aile aleyhinde cürümler” başlıklı sekizinci babının “Kız, kadın ve erkek kaçırmak” başlıklı ikinci faslında yer alan 430/2 maddesinde, “Eğer reşit olmayan kimse, cebir ve şiddet veya tehdit veya hile olmaksızın kendi rızası ile şehvet hissi veya evlenme maksadıyla kaçırılmış veya bir yerde alıkonulmuş ise ceza altı aydan üç seneye kadar hapistir” şeklinde, 5237 sayılı TCY’nda ise “Hürriyete karşı suçlar” bölümünün “Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma” başlıklı 109. maddesinde, “(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.
(2)…
(3)…
… f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat artırılır.
(4)…
(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır…” biçiminde düzenlenmiştir.
765 sayılı TCY’nın 430/2. maddesindeki düzenlemede korunan hukuki değer “umumi adap ve aile düzenidir”. 5237 sayılı TCY’ndaki düzenleme ile korunan hukukî değer ise, “kişilerin kendi istekleri ve iradeleriyle serbestçe hareket edebilme özgürlükleri”dir. Kişilerin bir yerde kalma ve bir yere gitme konusunda özgürlükleri olması nedeniyle bu suçun işlenmesi sonucu anılan özgürlükleri ihlâl edilmiş olmaktadır. Ancak suçun oluşabilmesi için bu ihlalin hukuka aykırı olarak yapılması zorunludur. Hukuka aykırılık, öğretide genel olarak hukuk düzeninin izin vermediği hâlleri ifade etmektedir.
“Hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası” başlıklı 5237 sayılı TCY’nın 26/2. maddesinde, “Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez.” şeklindeki düzenleme ile ilgilinin rızası bir hukuka uygunluk nedeni olarak sayılmıştır. Sözü edilen hukuka uygunluk nedeninin doğabilmesi, rızanın kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakka ilişkin olmasına ve kişinin bu hakla ilgili olarak rıza açıklama ehliyetinin bulunmasına bağlıdır. Yine rızanın bir hukuka uygunluk nedeni olabilmesi için fiilin işlenmesinden önce ve en geç işlendiği sırada mevcut olması gerekir. Fiilin işlendiği sırada olmayıp sonradan ortaya çıkan rıza bir hukuka uygunluk nedeni değildir.
Burada uyuşmazlığın sağlıklı bir hukuki zemine oturtulabilmesi için “onbeş yaşını bitirmiş olup ta onsekiz yaşını tamamlamamış olan” çocukların bir yerde kalma ve bir yere gitme özgürlüklerinin bulunup bulunmadığının dolayısıyla da bu konudaki rızalarının geçerli olup olmadığının belirlenmesi zorunluluğu doğmaktadır. Bunun için de Medeni Yasaya başvurulması gerekmektedir.
4721 sayılı Medeni Yasanın 13. maddesinde, yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkesin ayırt etme gücüne sahip olduğu vurgulandıktan sonra 16. maddesinde, ayırt etme gücüne sahip küçüklerin, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremeyecekleri ancak karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rızanın gerekli olmadığı hükme bağlanmaktadır.
Kişiye sıkı sıkıya bağlı haklar yasada tek tek sayılmamakla birlikte genel olarak öğretide, kişinin sadece kendisinin kullanabileceği, başkasına devredilemeyen ve miras yoluyla geçmeyen haklar olarak açıklanmaktadır. Bu tür haklar insanın kişiliğini yakından ilgilendirdiğinden, bunların kullanılmasına karar verme yetkisi başkasına bırakılmamıştır. Örneğin; evlenme, nişanlanma, nişanı bozma, evlat edinilmeye razı olma gibi…
… Bundan da anlaşılacağı üzere kişinin “bir yere gitmek veya bir yerde kalmak” özgürlüğü üzerinde tasarrufta bulunma hakkının sadece kendisine ait olacağı açıktır.
Bununla birlikte, 15.04.1942 gün ve 14/9 sayılı İ.B.Kararı ile CGK’nun 15.02.1972 gün ve 43-50 ve 02.03.2004 gün ve 44-58 sayılı kararlarında; ayırt etme gücüne sahip (sezgin) küçüklerin doğrudan doğruya kişiliklerine karşı işlenmiş bulunan suçlardan dolayı dava ve şikâyet hakkına sahip oldukları belirtilmektedir.
Bu açıklamaların ışığında somut olay incelendiğinde;
Hükümlünün, suç tarihinde 15 yaşını tamamlamış ayırt etme gücüne sahip (sezgin küçük) mağdure Fatma Özdemir’i rızasıyla cinsel amaçlı olarak hürriyetini kısıtlamaktan ibaret eylemi 5237 sayılı TCY’nın 109/1-3/f-5. maddesi kapsamında olup, mağdurenin aynı Yasanın 26/2. maddesi kapsamındaki rızası fiili suç olmaktan çıkararak hukuka uygun hale getirmektedir. Bu nedenle Özel Dairenin kararı isabetli olup Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
……….
Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Başkanı;
“Hükümlünün itiraza konu eyleminin 5237 sayılı TCY’nın 109. maddenin 1,3/f ve 5. fıkraları kapsamında kaldığı ve 15 yaşını tamamlamamış çocuklara karşı bu suçun işlenmesi halinde rızanın suçun oluşumuna etkisi bulunmadığı tartışmasızdır. 15 yaşını tamamlamış çocuklara karşı işlenen cinsel amaçlı hürriyeti kısıtlama eylemlerinde rızanın hukuka uygunluk nedeni olup olmadığının belirlenmesi için rızalarının geçerliliğinin saptanması gereklidir.
Öncelikle belirtilmelidir ki, 5237 sayılı TCY’nın 6. maddesinde çocuğun, 18 yaşını doldurmayan kişi olarak tanımlandığına ve uyuşmazlığa konu suçun düzenlendiği TCY’nın 109. maddesinde herhangi bir yaş ayırımı yapılmadan çocuk ifadesi kullanıldığına göre, Yasanın cinsel suçların düzenlendiği bölümünde yer alan ve “çocukların cinsel istismarı” başlıklı 103. maddenin 1-b maddesinde 15 yaşını bitirmiş ancak 18 yaşını bitirmemiş çocuklara yönelik cinsel davranışların suç oluşturacak türlerini sadece cebir tehdit, hile ve iradeyi etkileyen başka bir nedenle sınırlayarak rızasına dayalı eylemleri suç teşkil edecek cinsel istismar hallerinden dışlar görünen hükmüne dayandırarak yasakoyucunun 104. maddesindeki iradesini yok telakki etmek olanaksızdır.
4721 sayılı Medeni Yasanın 11. maddesinde; erginliğin onsekiz yaşın doldurulması veya evlenme ile başladığı,
16. maddesinde; ayırt etme gücüne sahip küçüklerin yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça kendi işlemleriyle borç altına giremeyecekleri ancak karşılıksız kazanma ile kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rızanın gerekli olmadığı,
335. maddesinde; ergin olmayan çocuğun ana ve babasının velâyeti altında olduğu,
339. maddesinde; ana ve babanın, çocuğun bakım ve eğitimi konusunda onun menfaatini göz önünde tutarak gerekli kararları alıp uygulayacakları, çocuğun ana ve babasının sözünü dinlemekle yükümlü olduğu ve ana-babasının rızası dışında evi terk edemeyeceği,
340. maddesinde; ana ve babanın, çocuğu olanaklarına göre eğiterek onun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlâkî ve toplumsal gelişimini sağlayıp koruyacakları hükme bağlanmıştır.
Diğer taraftan, 5237 sayılı TCY’nın 234. maddesine 5560 sayılı Yasa ile eklenen 3. fıkra, ‘Kanunî temsilcisinin bilgisi veya rızası dışında evi terk eden çocuğu, rızasıyla da olsa, ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmeksizin yanında tutan kişi, şikâyet üzerine…
… cezalandırılır.’ hükmü getirilmiştir. Bu maddenin gerekçesinde, “4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 339 uncu maddesinin dördüncü fıkrasına göre, ‘Çocuk, ana ve babasının rızası dışında evi terk edemez ve yasal sebep olmaksızın onlardan alınamaz’. Bu hükümle, yaşı ne olursa olsun, çocuğa ana ve babasının bilgisi veya rızası dışında evi terk etmeme hususunda bir yükümlülük yüklenmiştir. Bu hükmü, ana ve babasının bilgisi ve rızası dışında evi terk eden çocuğu yanında bulunduran kişiye çocuğun ana ve babasını veya yetkili makamları durumdan haberdar etmek yönünde bir yükümlülük yüklemek suretiyle tamamlamak gerekir. Çocuğun evi terk etmesinin ana ve babada büyük bir tedirginlik oluşturduğu herkes tarafından bilinen bir gerçektir…
…’ denilmektedir.
Velisinin bilgisi veya rızası dışında evi terk eden çocuğu rızasıyla da olsa, ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmeksizin yanında tutma fiilini suç sayarak cezalandıran ve buradaki rızayı hukuka uygunluk nedeni olarak kabul etmeyen, yine Medeni Yasamızın 340. maddesiyle bir yandan veliye, çocuğu olanaklarına göre eğiterek onun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlâkî ve toplumsal gelişimini sağlayıp koruma görevini, 339. maddesiyle de çocuğun eğitimi konusunda onun menfaatini göz önünde tutarak gerekli kararları alıp uygulama yetkisini veren, öte yandan çocuğa da ana- babasının sözünü dinleme ve onların rızası dışında evi terk etmeme yükümlülüğünü yükleyen bir yasakoyucunun, çıkardığı başka bir yasa ile cinsel amaçlı olarak hürriyetinin kısıtlanması suçunda velinin iradesini çocuğunun rızasıyla bertaraf etmek istediği düşünülmemelidir.
Bu koşullarda, rızanın bir hukuka uygunluk nedeni olabilmesi için, çocuğun kendisine tanınan sınırlar içinde bir tasarrufta bulunması gereklidir. Bu bağlamda, çocuğun arkadaşına ders çalışma için gitmesi halinde kendisine hukuken tanınan sınırlar içinde hareket ettiğinde tartışılır bir hal yoktur. Ancak çocuğun cinsel saldırıya uğrayacağını bilerek bir yere gitme ya da o yerde kalma özgürlüğü olduğunu kabullenmek ve bu yöndeki rızayı Yasanın 26/2. maddesi kapsamında hukuka uygunluk sebebi saymak isabetli bir yorum sayılmamalıdır. Bu alanda çocuklara sağlanan özgürlük mutlak olmayıp sınırlıdır. Bu sınırların Medeni Yasada açıklıkla öngörülen çerçevenin dışına çıkarılması ve çocuğu, suç mağduru haline dönüştürecek ortama sevketmeye izin verir tarzda genişletilmesi düşünülmemelidir.
Bu açıklamalar ışığında, velisinin ya da yasal temsilcisinin rızası olmadan bir yere gitme ve bir yerde kalma özgürlüğüne mutlak olarak sahip olmayan çocuğun, hürriyetinin kısıtlanması hukuka aykırı olup, çocuğun rızası bu fiili hukuka uygun hale dönüştürmemektedir. Hukuk düzenimizde çocuğun velisinin izni olmadıkça bir yere gitme veya bir yerde kalmasına izin veren bir düzenleme bulunmamaktadır. Velinin de bir başkasının cinsel tatminine muhatap kılmak niyetiyle çocuğunun hürriyetini tahdit için göstereceği rızanın geçerliliği bulunmamaktadır. Zihinsel ve fiziksel gelişimini tamamlamamış olduğu Medeni Yasa tarafından açıkça kabul edilen çocuklara böyle bir özgürlüğün verilmiş olabileceği de düşünülmemelidir. Kişisel özgürlüklerin şahsa sıkı sıkıya bağlı haklardan olduğu ve rızanın hukuka uygunluk nedeni olacağı yorumuyla ergin çocuğun bir yere gitmek veya bir yerde kalmakta özgür olacağına hükmetmek bunun ancak meşru amaçlarla yapılmasına bağlıdır. Gittiği yada kaldığı bu mekanda rızasıyla gerçekleşen cinsi teması, yasa koyucu, 104. maddesinde suç saydığına ve bu hali cinsel özgürlük kapsamında rızadan kaynaklanan hukuka uygunluk saymadığına göre, kabul edilemez bir yorumla cinsel amaçlı özgürlük kısıtlamalarını da, failleri yönünden suç saymak zarureti vardır. Bu nedenlerle Özel Dairenin kararında isabet bulunmadığından kaldırılmasına ve Yerel Mahkemenin direnme hükmünün onanmasına karar verilmesi gerektiği düşüncesindeyim” görüşüyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım Kurul Üyesi de, benzer düşüncelerle “çocuğun rızasının bu suçta fiili hukuka uygun hale getirmediği” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır
SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın mahalline gönderilmesi için Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, birinci ve ikinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından 11.03.2008 günü yapılan üçüncü müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.