TCK MADDE 306 YABANCI DEVLET ALEYHİNE ASKER TOPLAMA SUÇU

TCK MADDE 306’NIN GEREKÇESİ
Madde, Türkiye’yi savaş tehlikesiyle karşı karşıya bırakacak fiilleri önlemek ve böylece Türkiye bakımından dış barışı korumak amacını gütmekte ve barışa karşı işlenen özel bir suç meydana getirilmiş olmaktadır.Birinci fıkrada yer alan birinci seçimlik hareket, ülkede yabancı bir devlete karşı asker toplamaktır; diğeri ise, yabancı devlete karşı hasmane hareketlerde bulunmaktır.Asker toplama fiilinin Türkiye Devletini savaş tehlikesiyle karşı karşıya bırakacak şekilde olması gerekir. Böyle bir tehlikenin bulunmadığı hâllerde suç oluşmaz. Söz gelimi Güney Amerika’daki bir ülkede muharip sıfatını almış bulunan ihtilalcilere yardım maksadıyla yabancı devlete karşı asker toplanılması hâlinde, Türkiye bakımından bir savaş tehlikesi ortaya çıkmayacağından, suçun oluştuğundan söz edilmeyeceği gibi, toplanan asker sayısının çok az olması hâlinde de suç oluşmayacaktır.Suçun oluşabilmesi için, asker toplama hususunda Türkiye Hükûmetinin onamının bulunmaması gerekir.İkinci ilâ dördüncü fıkralarda, asker toplama veya hasmane hareketlerde bulunma fiillerinin meydana getirebilecekleri neticelere göre faillere ayrı ayrı cezalar verileceği belirtilmiştir. Bu hâllerden birincisi asker toplama veya hasmane hareketler neticesinde savaşın meydana gelmesidir. İkinci hâl, suçun sadece maddî unsurunu oluşturan fiillerin siyasal ilişkileri bozacak veya Devleti veya Türk vatandaşlarını misillemelere karşı bırakacak nitelikte olmasıdır. Bu hâlde belirtilen biçimde bir tehlikenin ortaya çıkması yeterlidir.Üçüncü hâl ise, fiilen ilişkilerin kesilmesi veya misillemelerin gerçekleşmesidir.Her üç hâlde de neticenin gerçekleşmesi yeterli olup failde sonuçlara yönelik bir kastın bulunması gerekmez.Maddenin beşinci fıkrası ile bu maddede yazılı suçların kovuşturulması Adalet Bakanının iznine bağlanmıştır.Son fıkraya göre; bu madde hükümleri, fiili savaş hâlinde ülke topraklarının tamamını veya bir kısmını işgal eden yabancı devlet kuvvetlerine karşı meşru müdafaa amaçlı direniş hareketleri hakkında uygulanmayacaktır. Böylece, millî direniş hareketlerinin hukuka uygun olduğu, kanun metniyle vurgulanmış olmaktadır.
TCK MADDE 306 İLE İLGİLİ YARGITAY KARARI
Yargıtay2. Ceza Dairesi
Esas : 2015/12720  Karar : 2015/19159 Karar Tarihi : 10.12.2015 
“İçtihat Metni”Mahkemesi : Ağır Ceza Mahkemesi
Davacının tazminat talebinin reddine ilişkin hüküm, davacı vekili ve davacı tarafından temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü;Davacı 09.12.2014 tarihli dilekçesinde özetle; kamuoyunda… Planı Davası olarak bilinen… Ağır Ceza Mahkemesinin, 21/09/2012 tarihli, 2010/283 esas – 2012/245 karar sayılı ceza dava dosyasında hakkında 765 sayılı TCK’nın 147. maddesi uyarınca 16 yıl hapis cezasına hükmedildiğini ve duruşmada bulunmaması sebebiyle hükümle birlikte CMK’nın 98. maddesi gereğince yakalama kararı çıkarıldığını, yakalama kararına karşı direnme hakkını kullanarak yurtdışına çıktığını, kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin, 09/10/2013 tarih, 2013/9110 esas – 2013/12351 karar sayılı ilamıyla beraatine hükmedilmesi gerektiği belirtilerek mahkumiyet hükmünün bozulmasına ve yakalama emrinin geri alınmasına karar verildiğini, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin bozma ilamından sonra Türkiye’ye dönerek eski görevine katıldığını, bu bozma ilamından sonra İstanbul … Ağır Ceza Mahkemesinin, 24/06/2014 tarih, 2014/129 esas – 2014/231 karar sayılı ilamıyla beraatine hükmedildiğini belirterek, hakkında çıkartılan yakalama kararının hukuka aykırı olduğu ve Anayasa ile AİHS’de güvence altına alınan temel haklarına ağır saldırı mahiyetinde olduğu gerekçesiyle, 92.000 TL maddi, 500.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur,Mahkemece yapılan yargılama sonunda, yakalama kararının infaz edilmediği, Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda beraat kararı verilmekle yakalama kararının da kaldırıldığı, davacı bakımından CMK’nın 141. ve 142. maddelerine göre maddi ve manevi tazminata ilişkin yasal şartların oluşmadığı gerekçesiyle maddi ve manevi tazminata ilişkin davanın reddine karar verilmiştir,Dosya kapsamı incelendiğinde;Davacının askeri hakim olarak görev yaptığı, hakkında… Ağır Ceza Mahkemesinin, 21/09/2012 tarihli, 2010/283 esas – 2012/245 karar sayılı ceza dava dosyasında yapılan yargılama sonucundan 765 sayılı TCK’nın 147. maddesi gereğince 16 yıl hapis cezasına hükmedildiği ve duruşmada bulunmaması sebebiyle hükümle birlikte CMK’nın 98. maddesi gereğince hakkında yakalama emri çıkarıldığı, hükmün temyiz incelemesi sonucu Yargıtay 9. Ceza Dairesinin, 09/10/2013 tarih, 2013/9110 esas – 2013/12351 karar sayılı ilamıyla davacının (sanığın) beraatine hükmedilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmasına ve yakalama emrinin geri alınmasına karar verildiği, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin bozma ilamından sonra, dava dosyasına bakan İstanbul … Ağır Ceza Mahkemesinin, 24/06/2014 tarih, 2014/129 esas – 2014/231 karar sayılı ceza dava dosyasında davacının beraatine hükmedildiği, beraate ilişkin hükmün temyiz edilmeksizin 09/09/2014 tarihinde kesinleştiği, İstanbul … Ağır Ceza Mahkemesinin, 02/01/2015 tarih, 2014/129 esas sayılı yazısına göre, davacının ceza dosyasında tutuklu kalmadığı, ceza hükmüyle birlikte çıkartılan yakalama kararının infaz edilemediğinin bildirildiği, Askeri Yargıtay 1. Daire Başkanlığının,16/01/2014 tarihli, 2013/2 esas- 2014/1 karar sayılı ceza dava dosyasında davacı hakkında 10/10/2012-14/11/2013 tarihleri arasında temadi eden “yabancı memlekete firar” suçu nedeniyle, Askeri Ceza Kanunu’nun 67/1-A ve CMK’nın 231/5. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına kararı verildiği, buradaki savunmasında davacının, “suçsuz olduğuna inandığı için izninin son günlerinde tarihi hatırlamadığı bir günde pasaportsuz olarak yurt dışına çıktığını, Hollanda da kaldığını, Yargıtay’ın beraat kararı verilmesi gerektiği yönündeki bozma ilamından sonra 14.11.2013 tarihinde Türkiye’ye döndüğünü, olayın meşru müdafaa kapsamında değerlendirilmesi gerektiği yönünde” savunmada bulunduğu görülmüştür,Davacının, tazminat davasına dayanak teşkil eden İstanbul … Ağır Ceza Mahkemesinin, 24/06/2014 tarih, 2014/129 esas – 2014/231 karar sayılı (İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesinin, 21/09/2012 tarihli, 2010/283 esas – 2012/245 karar) ceza dava dosyasında tutuklanmadığı veya gözaltına alınmadığı gibi hakkında herhangi bir yakalama işlemi de yapılamadığı, yalnızca yakalanmasına yönelik olarak yakalama emri düzenlendiği, yakalama emrinin davacının yurt dışına çıkması nedeniyle infaz edilemediği, koruma tedbirleri nedeniyle tazminat verilmesine ilişkin 5271 sayılı CMK’nın 141/1. ve devamı maddelerinde hangi koruma tedbirlerine tazminat verilmesi gerektirdiğinin tahdidi olarak sayıldığının anlaşılması karşısında, infaz edilemeyen yakalama kararı ile maddi ve manevi zarara uğradığı iddiası ile açılan tazminat davasının Kanundaki şartları sağlamadığı gerekçesiyle davacının maddi ve manevi tazminata ilişkin açılan davasının reddine karar verilmesinde isabetsizlik görülmemekle,Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, davacı vekilinin ve davacının temyiz itirazlarının reddiyle hükmün, isteme uygun olarak ONANMASINA, 10.12.2015 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
Muhalefet Şerhi:
Davacı 09.12.2014 tarihli dilekçeleri ile “Yasal şartların oluşmamasına rağmen hakkında tutuklama kararı verildiğini, CMK’nın 98/3.maddesine açıkça muhalefet edildiğini, verilen tutuklama kararının haksız ve hukuka aykırı olduğunu, mahkemenin bu kararının Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile güvence altına alınan haklarına ağır saldırı oluşturduğunu ve bu haksız saldırıya karşı direnme hakkını kullanarak yakalama kararına uymadığını, nitekim bu yanlışlığın Yargıtay 9. Ceza Dairesi tarafından da görülerek, mahkûmiyet hükmünün yeterli delile dayanmadığı gerekçesiyle bozulduğunu ve hakkında çıkarılan yakalama kararının geri alınmasına karar verilerek bu durumun ortaya konulduğunu, buradaki en önemli hususun aynı delillerle üç kişilik bir mahkeme heyeti müebbet hapis cezasını temel alarak mahkûmiyet hükmü vermesine rağmen, herhangi bir delil değişikliği olmadan yerel mahkemenin değerlendirdiği delillerle Yargıtay’ın beraat kararı verdiğini, iki karar arasındaki makasın açıklığı yerel mahkemenin vermiş olduğu kararın ve hükümle birlikte uyguladığı koruma tedbirinin haksızlığını ortaya koyduğunu, müebbet hapis cezası temel alınarak verilen 16 yıl hapis cezasının temyizi üzerine Yargıtay tarafından suç vasfı değiştirilerek veya uygulamadaki hata nedeniyle daha az hapis cezası verilmesi gerektiği gerekçesiyle hükmün bozulması durumunda, uygun bir orandan ya da delilleri değerlendirme farkından dolayı farklı hükümlerin olabileceğini anlamanın doğal olduğu, ama delillerin aynılığı olmasına rağmen müebbet hapis cezası temel alınarak verilen karar ile beraat kararı arasındaki farkı açıklayabilecek makul bir neden bulunmadığını, bu nedenledir ki hükümle birlikte verilen tutuklama kararının haksız olduğunu, hakkındaki haksız tutuklama kararına direnme hakkımı kullanmasından dolayı da firar suçundan yargılanıp ceza aldığını, adı geçen karardaki muhalefet şerhinde haksızlığa uğradığının belirtildiğini, yurt dışında bulunduğu sırada maaşlarını alamadığını, mesleğinde saygınlığı olan, sevilen ve sayılan bir askeri hâkim olduğunu, bu davanın açılmasından sonra internet ortamında da isminin darbeye teşebbüs eden olarak kayıtlara geçtiğini, aile çevresinin bu olay nedeniyle çok zarar gördüğünü belirterek 92.000 lira maddi ve 500.000 lira manevi tazminatın 21.09.2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı hazineden tahsili ile kendisine ödenmesini” dava etmiştir.Davacı hakkında… Ağır Ceza Mahkemesinde görülen “Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini cebren ıskat veya vazife görmekten menetmeye teşebbüs ve bu amaçla kurulan örgüt içerisinde faaliyet yürütmek” davasında hakkında 21.09.2012 tarihinde hükmedilen 16 yıl hapsi cezası ile birlikte yakalama kararı çıkarılması üzerine yakalanmamak için pasaportsuz olarak yurt dışına çıkmış, hakkındaki mahkûmiyet kararının Yargıtay 9. Ceza Dairesince bozulması üzerine de 14.11.2013 tarihinde yurda dönmüş ve Genel Kurmay Adli müşavirliğindeki eski görevine başlamıştır.Davacı hakkında Askeri Yargıtay tarafından 10.10.2012-14.11.2013 tarihleri arasında “Yabancı memlekete” firar suçunu işlediğinden bahisle AsCK’nın 67/1-A, TCK’nın 62. maddesi gereğince neticede verilen 10 ay hapis cezası için hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir. (Askeri Yargıtay; Birinci Daire Başkanlığı, 16.01.2014/2-1)Davacı için infaz edilen yakalama veya tutuklama kararı bulunmamaktadır. Yani davacı yakalanmadığı gibi tutuklanmamıştır.
Davacının taleplerini değerlendirmesi yapıldığında:A-Mahalli mahkemenin beraat kararı verilecek bir suçlamada mahkûmiyet kararı verip yakalama kararı çıkarmasıMahalli mahkemenin 16 yıl hapis cezası ile birlikte yakalama kararı çıkarması İnfaz Kanununun (5275 sayılı Kanun) 19/2. maddesi, CMK’nın 100/2. maddesi ve yargı organlarının yerleşmiş uygulamaları nazara alındığında Kanuna aykırı olmadığı görülmektedir.Yargı organlarının hukuki vasıflandırma ve delilleri takdirdeki değerlendirme farklılıkları dolayısıyla farklı sonuçlara ulaşmaları mümkündür.Nitekim bizler de bir kısım dosyaların müzakeresini tam heyet (10 kişi) olarak yaptığımızda bile (Örnek doktorların taksirle öldürme ve yaralamaları, özel hayatın gizliliğini ihlal, kişisel verilerin kaydı, ele geçirilmesi ve yayınlanması ve koruma tedbirleri nedeniyle tazminat ve benzeri gibi) çoğu zaman sübut, delillerinin değerlendirilmesi, cezaların azlığı veya çokluğu konularında oybirliği sağlanamamakta olup farklı değerlendirilmeler de yapılmaktadır. Nitekim bu dosyada bunlardan biridir. Yakın zamanda karara çıkan bir dosyada eylem tarafımızca taksirle öldürme kabul edilip inceleme tarihi itibariyle düşme kararı verilmesi savunulurken sayın çoğunluk tarafından suç olası kastla öldürme (TCK, m.81, 21/2) olarak değerlendirilmiştir. (Bakınız 12.Ceza Dairesi, 01.12.2015/11118-19013) Yine Ceza Genel Kurulu müzakerelerinde 47 kişilik heyette büyük oranda nitelikli çoğunluk sağlanamadığından kararlar salt çoğunluk olan 24 oyla sonuçlanmaktadır. Dolayısıyla mahalli mahkemenin 16 yıl hapis ve yakalama kararını ve Yargıtay 9.Ceza Dairesinin beraat kararını bu bakış açısıyla değerlendirmek gerekir. Nitekim adı geçen davanın ilk yargılamasında 36 sanık hakkında ve temyizde ise 88 sanık hakkında beraat düşünülmüştür. Belki ideal olanın hükümler kesinleşene kadar koruma tedbirlerinden olan tutuklama tedbirine hiç başvurulmamasıdır.
B-Davacının teslim olmayıp yurt dışına çıkmasıDavacı adliye mahkemesince verilen kararı haksız bulduğunu bunun için yurt dışına çıktığını, bunun meşru bir savunma olduğunu ileri sürse bile Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 9. maddesinde: Yargı yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı, 11’inci maddesinde Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu, 138′ inci maddesinde; hâkimlerin, görevlerinde bağımsız oldukları, Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verecekleri, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organların ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştirmeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktirmeyeceği düzenlenmiştir.Bu durumda, davacı hakkında adli yargı organınca verilen ceza hükmü ve yakalama kararına karşı, ancak yargısal yasa yoluna müracaat ederek kararın kaldırılmasını isteyebileceği ve yasa yolunda yapılacak inceleme sonucu kararın kaldırılabileceği veya hukuka aykırılığın belirlenebileceği, bunun dışında kişilerin şahsi sübjektif değerlendirmelerine göre işlem yapmaya çalışmalarının kargaşaya neden olacağı açıktır. Yine yargı kararlarının yasama ve yürütme organları ile idareyi ve özel kişileri bağladığı ve uygulanmasının zorunlu olduğu bilinen bir husustur.Sanık hakkındaki kararın temyiz merciince lehine bozulmuş olması halinde bu kararın verildiği tarihten itibaren sonuç doğuracağından bu kararın sonradan kaldırılmış olması, kararın daha önceki aşamalarda da uyma zorunluluğunu ortadan kaldırmaz. Aksi düşünce Anayasaya aykırı olacağı gibi, hukuka olan güven ve itimat duygusunu sarsarak kamu güvenliğini de ihlal edecektir.Bu bağlamda, sanık hakkında adliye mahkemesince verilen mahkûmiyet hükmü Yargıtay Ceza Dairesince lehine bozulmuş dahi bulunsa, CMK’nın 307/3’üncü maddesi uyarınca yerel adliye mahkemesinin bu bozma kararına karşı direnme hakkının bulunduğu ve devam edecek yargılamada beraat dışında tekrar mahkûmiyet kararının verilmesi ihtimal dâhilindedir.Yine TCK’nın 25’inci maddesinde meşru savunma ve zorunluluk hali “(1) Gerek kendisine ve gerek başkasına ait bir hakka yönelmiş, gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırıyı o anda hal ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde defetmek zorunluluğu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez. (2) Gerek kendisine gerek başkasına ait bir hakka yönelik olup, bilerek neden olmadığı ve başka suretle korunmak olanağı bulunmayan ağır ve muhakkak bir tehlikeden kurtulmak veya başkasını kurtarmak zorunluluğu ile ve tehlikenin ağırlığı ile konu ve kullanılan vasıta arasında orantı bulunmak koşulu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez.”Şeklindedir.Meşru müdafaanın temel unsuru olarak haksız bir saldırının bulunması ve bu saldırının ölçülü ve orantılı biçimde definin gerekmesidir.Dava konusu olayda adliye mahkemesince verilen bir hüküm bulunmaktadır. Bu hüküm tüm idari makam ve kişileri bağlamaktadır. Uyulma mecburiyeti vardır. Sanık bu kararların haksız olduğunu düşünüyorsa yine kararlara karşı hukuki yönden yasa yolu itiraz ve temyiz haklarını kullanarak kaldırılması yönünde müracaatta bulunması gerekmektedir. Mahkeme kararlarının saldırı gibi kabulü ve TCK’nın 25’inci maddesi kapsamında mütalaası kaos olup, kabul edilemez.Bu durumda, sanık hakkında adli yargı organınca verilen ceza hükmü ve yakalama kararına karşı, ancak yargısal yasa yoluna müracaat ederek kararın kaldırılmasını isteyebileceği ve yasa yolunda yapılacak inceleme sonucu kararın kaldırılabileceği veya hukuka aykırılığın belirlenebileceği, bunun dışında kişilerin şahsi sübjektif değerlendirmelerine göre işlem yapmaya çalışmalarının kagaşaya neden olacağı açıktır. Yine yargı kararlarının yasama ve yürütme organları ile idareyi ve özel kişileri bağladığı ve uygulanmasının zorunlu olduğu bilinen bir husustur (Yukarıda adı geçen Askeri Yargıtay Kararı).
C-Davacının zararının olup olmadığıDavacı, kendisi hakkında verilen hapis cezasını kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı yönünden ağır bir tehlike yarattığı düşünceyle teslim olmayıp yurt dışına çıkmıştır. Bu çıkışın pasaportsuz ve gayri resmi yollardan olması nedeniyle zarar gördüğü bilinen ve anlaşılan bir durumdur. Suçsuz olduğunu düşünüp teslim olmayan davacının temyiz incelemesinde beraat etmesi nazara alındığında cezaevine girmemesini kendi bakış açısı ve değerlendirmesine göre isabetli olduğunu düşünse bile (Yukarıda adı geçen Askeri Yargıtay kararı, muhalefet şerhinden) kendisi için maddi bakımdan daha aleyhine olan yurt dışına çıkmayı tercih etmesi dolayısıyla maddi zararını çoğaltmıştır.Davacının cezaevine girmemek için pasaportsuz olarak yurt dışına çıkışını aleyhine değerlendirip zarar görmediğini de söyleyemeyiz. Belki davacı yakalanıp cezaevine girmiş olsaydı ki bu durumda bu süre 1 yıl 1 ay 23 günlük bir süredir. Yıllık olarak toplam 15.000 lira ile 20.000 lira arasında bir manevi tazminat alması; ispatladığı maddi zararlarının kendisine ödenmesi yerleşmiş bir uygulamadır. Davacının tutukevine girmediği bir olayda bu miktar bir tazminat alması da düşünülemez. Bunun yanında tutuklamaya yönelik yakalama kararından da hiç zarar görmediği söylenemez. Burada davacının kendi istek ve iradesiyle yakalama kararına karşı direnme hakkını kullanıp teslim olmayıp yurt dışına çıkmasından dolayı oluşan maddi zararını isteyemeyeceği açıktır. Ancak manevi tazminat bakımından bunu söylememiz mümkün değildir. Bu nedenle makul oranda bir manevi tazminatın ödenmesi kabul edilmelidir.
D-Koruma tedbirleri nedeniyle tazminat hükümlerinin olay bakımından değerlendirilmesiDavacının durumunun Ceza Muhakemesi Kanununa göre değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira koruma tedbirleri nedeniyle tazminat istemini düzenleyen Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 141/1. maddesi tazminat ödenmesini kabul ettiği tedbir işlemlerini şu şekilde göstermiştir.Bunlar:1- Yakalama2- tutuklama3- Arama4- El koyma5- Kanuni gözaltı süresi içinde hâkim önüne çıkarılmama6- Yakalama veya tutuklama işlemine karşı kanunda öngörülen başvuru imkânlarından yaralandırılmamaFıkradaki açık düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere, adli kontrol telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme gibi koruma tedbirleri için tazminat ödenmesi kabul edilmemiştir. Bunun böyle kabul edilmesinin nedeni ise; kanun koyucu bu tedbirlerden dolayı “kişilerin mağduriyetine” neden olunmadığını kanuni karine olarak kabul etmiştir.Davacının yakalama kararı üzerine teslim olmayıp hakkında fiili tutuklama tedbirinin uygulanmaması, dolayısıyla durumu CMK’nın 141/1. maddesi girmemektedir. Ancak 18.06.2014 tarih ve 6545 sayılı kanunun 70. maddesiyle CMK’nın 141. maddesine eklenen 3. fıkradaki “Birinci fıkrada yazan haller dışında, suç soruşturması veya kovuşturması sırasında kişisel kusur, haksız fiil veya diğer sorumluluk halleri de dâhil olarak üzere hâkimler ve Cumhuriyet savcılarının verdikleri kararlar veya yaptıkları işlemler nedeniyle tazminat davaları ancak Devlet aleyhine açılabilir” şeklindeki düzenleme karşısında davacının durumunun değerlendirilmesi gerekir.Davacı bakımından dolayısıyla mahalli mahkemenin CMK’nın 141/3. maddesinde sözü edilen “kusur ve haksız fiil” sorumluluğunun değil, aynı fıkradaki diğer sorumluluk hali olan devletin kusursuz sorumluluğu yönünden değerlendirme yapmak gerekir, CMK’nın 141/3. fıkrasındaki bu düzenleme ile suç soruşturma ve kovuşturması sırasında kasten veya haksız fiil sorumluluğunun bulunmadığı bu gibi durumlarda yargı görevini yürüten devletin kusursuz sorumluluğu olan hakkaniyet sorumluluğu, özen sorumluluğu ve tehlike sorumluğu hallerinden dolayı kişilerin uğradığı zararların karşılanması gerekir. Nitekim CMK’nun 141/1-e bendi “kanuna uygun olarak yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra haklarında kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatine karar verilen kişiler maddi ve manevi her türlü zararlarını Devletten isteyebilirler” Görüldüğü gibi hukuk devleti olmanın gereği devlet verdiği her türlü zararları kayıtsız ve şartsız olarak gidermeyi kabul etmiştir.CMK’ın 141/3.fıkrasında öngörülen düzenlemenin yürürlük tarih: 28.06.2014, davacının yakalama kararı üzerine yurt dışına çıktığı tarih ise 21.09.2012’dir.28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren CMK’nın 141/3. maddesinin davacı lehine uygulamasının mümkün olup olmayacağı üzerinde durmak gerekir. 06.03.2014 tarihli resmi gazetede yayınlanan 6526 sayılı Kanunla 2802 sayılı Kanunun 93/A maddesi yürürlükten kaldırılmıştır. Dolayısıyla davacının yakalama kararı sonrası askerlik görevinden firar edip yurt dışına çıkması zamanında 2802 sayılı Kanunun 93/A maddesi yürürlükte idi.Adı geçen hükme baktığımızda;“Tazminat davaları:Madde 93/A –(Ek: 9/2/2011 – 6110/12 md.)Hâkim ve savcıların bir soruşturma, kovuşturma veya davayla ilgili olarak yaptıkları işlem, yürüttükleri faaliyet veya verdikleri her türlü kararlar nedeniyle:a) Ancak Devlet aleyhine tazminat davası açılabilir.b) Kişisel kusur, haksız fiil veya diğer sorumluluk sebeplerine dayanılarak da olsa hâkim veya savcı aleyhine tazminat davası açılamaz.Devlet aleyhine açılacak tazminat davası ancak dava konusu işlem, faaliyet veya kararın dayanağı olan;a) Soruşturma sonucunda verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın veya kamu davası açılmış ise kovuşturma sonucunda verilen hükmün,b) Dava sonunda verilen hükmün, kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl içinde açılabilir.Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın veya hükmün kesinleşmesinden önce, hâkim veya savcının söz konusu işlem, faaliyet veya kararıyla ilgili olarak görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle görevini kötüye kullanmaktan mahkûmiyeti hâlinde ise tazminat davası bu hükmün kesinleşmesinden itibaren bir yıl içinde açılabilir.Devlet, ödediği tazminattan dolayı, tazminat davasına konu işlem, faaliyet veya kararla ilgili olarak görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle görevini kötüye kullanan hâkim veya savcıya rücu eder.”Sonuç olarakDavacı hakkında hükümle birlikte tutuklamaya yönelik yakalama kararının çıkarıldığı tarih 21.09.2012. Davacının bu tarih sonrası yurt dışına çıkıp yurda döndüğü tarih ise 14.11.2013. davacının hakkında verilen yakalama kararı üzerine ki bu yakalama kararı olmasaydı davacı yurt dışına çıkmayacak, dolayısıyla zarar görmeyecekti. Yukarıda açıkladığımız gibi yargı görevini yerine getiren devletin burada kusursuz sorumluluğu vardır. Bunun sonucu olarak tutuklanıp cezaevine konanlar için kabul edilen miktar kadar olmasa bile makul bir oranda manevi tazminata hükmedilmesi gerekirdi. Bu nedenle hükmün bozulması gerektiğini düşündüğümüzden sayın çoğunluğun onama yönündeki görüşlerine katılmıyoruz.