Etiket: ceza avukatı

Bu bölümde yer alan suçların işlenmesi suretiyle yararına haksız menfaat sağlanan tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
TCK MADDE 246’NIN GEREKÇESİ
Madde metninde, bu Bölümde yer alan suçların işlenmesi suretiyle yararına haksız menfaat sağlanan tüzel kişiler hakkında da bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunacağı düzenlenmiştir.
TCK MADDE 246 İLE İLGİLİ YARGITAY KARARI
YargıtayCeza Genel Kurulu
Esas : 2015/155Karar : 2018/355Karar Tarihi : 18.09.2018 
“İçtihat Metni”
Kararı VerenYargıtay Dairesi : 13. Ceza DairesiMahkemesi : Asliye CezaGünü : 21.03.2011Sayısı : 862-261
Hırsızlık suçundan sanık …’nin TCK’nın 142/1-b ve 53/1. maddeleri uyarınca 2 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin Kayseri 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 21.03.2011 tarihli ve 862-261 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 20.10.2014 tarih ve 29699-28659 sayı ile;“…Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.Ancak;Sanığın yakalanmasıyla mağdurun aracından çalmış olduğu çantayı attığı yeri kolluk görevlilerine göstererek para, cep telefonu ve küpeler hariç çalınan malların iadesini kısmen sağladığının anlaşılması karşısında, sanık hakkında kısmî iade nedeniyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına mağdurun rıza gösterip göstermeyeceği tespit edildikten sonra TCK’nın 168/1-4. maddelerinin değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 17.11.2014 tarih ve 298977 sayı ile;“…Yargılamaya ve itiraza konu somut olay incelendiğinde; mağdurun olay günü saat 16.00 sularında aracını…. Caddesi üzerine park ettiği, 20 dakika kadar sonra aracının yanına döndüğünde, aracın sağ arka kelebek camının kırılarak içinde 25 TL para, cep telefonu, bir çift altın küpe ve kimlik belgelerinin bulunduğu eşine ait çantanın çalınmış olduğunu tespit ettiği, polise haber vermesiyle yapılan araştırma sonucunda, olay yerinden kaçan ….. plakalı araca, oradan da sanıklara ulaşıldığı, temyiz dışı sanık …’ın yer göstermede bulunduğu çöp tenekesinden, içinde sadece kimlik belgelerinin olduğu çantanın ele geçirildiği anlaşılmaktadır. Çantanın içerisindeki ekonomik değeri haiz para, cep telefonu ve altın küpeler ise hiçbir aşamada bulunamamış ve iade edilmemiştir. İade edilmiş olan kimlik belgelerinin ekonomik değerinin hiç olmadığı, kullanılmış çantanın ise ekonomik değerinin iade edilmeyen diğer para ve eşyalara göre çok düşük kaldığı bilinen değeriyle sabittir. Yani sanıklar suçtan elde etmeyi düşündükleri faydayı elde etmişler ve amaçlarına ulaşmışlardır. Ayrıca sanıklar hiçbir aşamada atılı suçlamayı kabul etmemişler ve atılı suçu temyiz dışı ….. isimli bir şahsın işlediğini savunmuşlardır. Çantanın atıldığı çöp tenekesini gösterirken bile ….. isimli şahsın buraya attığını gördüklerini söylemişler ve dolayısıyla yer göstermeyi bile doğrudan yapmamışlardır.5237 sayılı Kanun’un 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlığa ilişkin yasal düzenleme incelendiğinde ise;‘(1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs (…) suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi hâlinde verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.(2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi hâlinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.(3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hâllerde üçte birine kadarı indirilir.(4) Kısmen geri verme veya tazmin hâlinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için ayrıca mağdurun rızası aranır.(5) (Ek: 02.07.2012 – 6352/84 md.) Karşılıksız yararlanma suçunda, fail, azmettiren veya yardım edenin pişmanlık göstererek mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararı, soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi hâlinde kamu davası açılmaz; zararın hüküm verilinceye kadar tamamen tazmin edilmesi hâlinde ise, verilecek ceza üçte birine kadar indirilir. Ancak kişi, bu fıkra hükmünden iki defadan fazla yararlanamaz..” hükmü yer almaktadır. Bu hüküm 765 sayılı Kanun’un 523. maddesinde düzenlenmiş olan iade hükümlerine benzemekte ise de içeriğinde farklı noktalar bulunmaktadır.Etkin pişmanlık hükmünün mala karşı suçlarda ortak hafifletici sebep olarak düzenlenmesine kaynak olarak doktrinde faal nedamet düşüncesi, zararın giderilmiş olması düşüncesi ve karma görüş gösterilebilir.765 sayılı Kanun uygulamasında özellikle 29.06.1955 tarihli ve 10-16 sayılı Tevhidi İçtihat Kararından sonra Yargıtay karma görüşü benimsemiş ve failin nedamet göstermesi yanında zararın tazmini ve suç konusunun iadesi birlikte değerlendirilmiştir. ‘…Kanun’un 523. maddesi nedamete değil daha ziyade tazmin esasına ve mağdurun uğradığı zararın telafisi maksadına matuf bir prensibe istinat ettiğinden…’ şeklinde devam eden 29.06.1955 tarihli ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı doğrultusunda failin bir nedameti aranmamaktaydı.Yeni kanun metnine bakıldığında ise; failin azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle gidermesi şeklinde düzenleme yapılarak doktrindeki faal nedamet görüşünün esas alındığı söylenebilir.Ancak Yargıtayın 765 sayılı Kanun uygulamasındaki görüşü ve maddenin konuluş amacı önceliğinin ‘mağdurların zararının giderilerek suçun etkisinin azaltılması’ olması karşısında, Yargıtay ilgili daireleri uygulamayı genişletmişlerdir.Maddenin, Adalet Komisyonunda yapılan görüşmeleri sırasında 2. fıkrasında yer alan kısmi iade durumunda ‘geri verme oranının mağduru tatmin edecek bir düzeyde olmasının’ madde metnine yazılması önerileri reddedilmiştir. Çünkü bu durum uygulamada sıkça gördüğümüz gibi mağdurların sanık veya yakınları tarafından baskı altına alınmasına yol açmaktadır. Ancak Yargıtay uygulamada yasadaki boşluğu doldurmuş ve iade oranının önemli bir düzeyde olmasını şart koşmuştur. Yargıtay 6. Ceza Dairesi bir kararında (08.10.2008 tarih ve 6088-16583 sayılı karar) mağdurun otomobilinin içindeki eşyayı yağmalayan sanığın babasının 50 TL getirip vermesini TCK’nın 168/4. maddesi anlamında kısmi iade saymamış, yine aynı Daire başka bir kararında (19.03.2009 tarih ve 12722-5342 sayılı karar) kısmi iade hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun rızasının yanında, iade edilen kısmın yağmalanan şeyin önemli bir bölümünü oluşturması gerektiği ve yağmalanan malın çok küçük bir kısmının iadesinde ‘kısmi iade’ hükümlerinin uygulanamayacağına hükmetmiştir. Yine Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 30.04.2013 tarihli ve 1437-153 sayılı kararında da açıklandığı şekliyle kısmi iadenin mağduru tatmin edecek miktarda ve mağdur açısından doğrudan sonuç doğurucu nitelikte olması, ayrıca bunun sonucu olarak da mağdura ilave külfet yüklememesi gerekmektedir.Doğrusu da budur zira, kısmi iadede bulunan fail de, mağdurun cezada indirime rızasını aldığı takdirde tam iadeye ilişkin indirimden istifade etmektedir. Mağdurun aldığı son model aracı çalıp sonradan aracın lastiklerini iade eden bir kişi şikâyet ve soruşturma konusu olmayacak şekilde cebir ve tehditle de olsa mağdurun rızasını aldığı takdirde önemli bir ceza indimi alacaktır ki bu hakkaniyete uygun değildir.Nitekim, konuya ilişkin mukayeseli hukuka bakıldığında, Almanya ve Polonya Ceza Kanunlarında ortak benzerlik (zararın büyük ölçüde giderilmesinin) şart koşulması olarak ortaya çıkmaktadır.Alman Ceza Kanununun Türkçe’ye tek çevirisi olan Yenisey-Plagemann’ın incelenmesinde mala karşı suçlarda, münhasıran bu suçlara ilişkin bir etkin pişmanlık düzenlemesine yer verilmediği görülmektedir. Ancak Alman Ceza Kanunu’nun genel hükümler bölümünde yer alan 46a maddesinde suçtan sonra zararın giderilmesi hâli bir indirim sebebi, hafif cezalarda ise cezasızlık sebebi olarak düzenlenmiştir. 46a maddesi aşağıdaki gibidir.Madde-46a: 1. Suçtan zarar gören kişi ile uzlaşma girişiminde bulunarak, fiilinin neticelerini tamamen veya büyük ölçüde ortadan kaldırmışsa veya ortadan kaldırılması için ciddi bir şekilde gayret göstermişse, veya2. Zararın giderilmesi, kendisinin önemli kişisel edim veya fedakarlıklarda bulunmasını gerektirdiği bir hâlde, mağdurun zararını tamamen veya büyük ölçüde giderirse,Mahkeme cezayı 49. maddenin 1. fıkrası uyarınca indirebilir veya fail bir yıla kadar hapis cezasından veya 360 gün birimi adli para cezasından yüksek bir cezayı hak etmemiş ise, ceza vermekten vazgeçebilir.Polanya Ceza Kanununun 295. maddesinin 2. paragrafında ise, ‘Paragraf 1’de belirtilen suçun faili ile ilgili her kim zararın önemli bir kısmını gönüllü giderirse, mahkeme cezayı önemli oranda hafifletilebilir/indirilebilir.’ düzenlemesi yer almaktadır.Somut olaya tekrar dönüldüğünde; iade edilen kimlik kartları ve kullanılmış çantanın sanık için herhangi bir ekonomik değeri yoktur ve piyasada satışı yapılamaz. Sanık cep telefonu, para ve altın küpeyi mal edinerek suçtan elde etmeyi düşündüğü faydayı sağlamış, suçu işlemedeki amacına ulaşmıştır. Bu durum karşısında sanığın kısmî iade sebebiyle cezada indirimden istifade etmesine yasal olanak bulunmamaktadır.” düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.CMK’nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 12.01.2015 tarih ve 34900-182 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık hakkında mala zarar verme suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, hırsızlık suçundan kurulan hüküm ile sınırlı olarak yapılmıştır.Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında TCK’nın 168/1-4. maddelerinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.İncelenen dosya kapsamından;Mağdur …’ın 38 HD 498 plakalı aracından hırsızlık yapıldığı yönünde müracaatta bulunması üzerine soruşturmaya başlanıldığı,Olay yeri inceleme raporunda; mağdurun aracının kapı ve kilitlerinde herhangi bir zorlama izinin bulunmadığı, aracın sağ arka kelebek camının kırık olduğu, araçta başkaca bir delile rastlanmadığının bildirildiği,Yakalama tutanağına göre; mağdurun aracından hırsızlık eylemi gerçekleştiren şahısların ….. plakalı araç ile olay yerinden kaçtığı ve bahse konu aracın …’ye ait olduğunun tespit edildiği, bunun üzerine yakalanan …’nin hırsızlık olayını … ve … ile gerçekleştirdiklerini, çantayı … ve …’nin çöpe attığını beyan ettiği, aynı gün yakalanan …’nin mağdura ait çantayı…. Caddesi üzerinde bulunan bir çöp tenekesine attıklarını söylediği,Yer gösterme, muhafaza altına alma ve değer tespit tutanağında; sanık …’nin mağdura ait çanta içinden para ve ziynet eşyasını aldıktan sonra çantayı ….Mahallesi…. Caddesi No: 250 sayılı ikametin karşısında bulunan çöp tenekesine attıklarını beyan etmesi üzerine yer gösterme işlemi yaptırıldığı, bahse konu çöp tenekesi içerisinden bir adet siyah renkli çantanın ele geçirildiği, çanta içinde mağdur, eşi ve çocuklarına ait kimlikler, aşı kartları, aile fotoğrafları, anahtarlık, bayan cüzdanı, makyaj seti ve kıyafetlerin bulunduğu, mağdurun ele geçirilen eşyayı teşhis ettiği, 25 TL ve bir çift küpenin kendisine gösterilen eşya arasında yer almadığını beyan ettiği, toplamda 100 TL değerinde olduğu tespit edilen eşyanın mağdura iade edildiği bilgilerine yer verildiği,Teşhis tutanağında; tanık …’ın sanık …’yi; tanık …’in ise sanık … ve …’yı, hırsızlık olayından önce mağdurun aracının yakınında gördükleri şüpheli şahıslar olarak teşhis ettikleri,Anlaşılmaktadır.Mağdur …; olay günü akrabasına misafirliğe gittiğini, kapı ve camlarını kilitlediği aracını park ederek içeri girdiğini, daha sonra cam kırılma sesi duyduğunu, dışarı çıkıp baktığında aracın arka cam göğsünün üzerinde bulunan eşine ait kol çantasının çalındığını fark ettiğini, çantada ailesine ait kimlikler, kıyafetler, ayarını ve gramını bilmediği bir çift küpe, eski bir cep telefonu ile 25 TL parasının bulunduğunu, ertesi gün çantanın bir çöp tenekesinde ele geçirilerek kimlik kartlarının ve diğer eşyanın kendisine iade edildiğini, ancak para, küpe ve telefonun iade edilmediğini, olay nedeniyle toplam zararının 300 TL olduğunu,Tanık …; hırsızlık olayını görmediğini, ancak öncesinde evinin önünde bekleyen iki şahıstan şüphelendiğini, bu şahıslara gitmelerini söylediğini, şahısların da oradan ayrıldıklarını, daha sonra mağdurun aracından hırsızlık yapıldığını öğrendiğini, olayı araştıran görevlilere bu şüpheli şahıslardan bahsettiğini, ertesi gün polis memurlarının yakalanan şahısları teşhis amacıyla kendisine gösterdiklerini, hırsızlık olayı öncesinde aracın yakınlarında şüpheli bir şekilde bekleyen şahısları canlı olarak teşhis ettiğini,Tanık …; akrabası olan mağdurun kendilerine misafirliğe geldiğini, aracını evinin önüne park ettiğini, bir süre sonra dışarıya çıktığında iki şahsı evinin yakınlarında gördüğünü, içeride yemek yedikleri sırada cam kırılma sesi duyduklarını, mahallede oynayan çocukların, iki şahsın mağdurun aracının camını kırdığını, daha sonra bu şahısların kendilerine ait araçla olay yerinden kaçtığını ve giden aracın içinde üç şahıs olduğunu söylediklerini, çocukların verdiği eşgal bilgileri ile evinin önünde görerek şüphelendiği şahısların eşgal bilgilerinin benzediğini, yakalanan şahısları ertesi gün teşhis ettiğini,İnceleme dışı sanık … soruşturma aşamasında; arkadaşları olan sanık … ve … ile birlikte ….. plakalı araçla dolaşmaya başladıklarını, bir aracın yanından geçtikleri sırada …..’ın “Araca bakalım” dediğini, bunun üzerine durduklarını, ….. ve sanık …’un araçtan inerek mağdura ait aracın içine baktığını, …..’ın buji ile aracın camını kırdığını ve araçtan bayan çantası aldığını, sonra oradan uzaklaştıklarını, çantadan 20 TL ve 2 adet cep telefonu çıktığını, çantayı ….. ve sanık …’un bir yere attıklarını,Kovuşturma aşamasında ise önceki beyanlarından farklı olarak; Olay tarihinde sanık … ve ….. ile birlikte alkol aldıklarını, kullanmakta olduğu ….. plakalı aracın anahtarını vererek …..’ı alkol almaya gönderdiğini, yaklaşık bir buçuk saat sonra koşarak yanlarına gelen …..’ın hırsızlık yaptığını, bir çanta çaldığını, arabayı da bir yere sakladığını söylediğini, hırsızlık olayına katılmadığını,Beyan etmişlerdir.Sanık … soruşturma aşamasında; inceleme dışı sanık … ve …’yı tanıdığını, ….. plakalı aracın inceleme dışı sanık …’ye ait olduğunu, olay günü bahse konu araç ile gezmeye çıktıklarını, araç içinde alkol aldıklarını, kendisinin arka koltukta uyuduğunu, eve döndüklerinde inceleme dışı sanık … ve …’nın kendisini uyandırarak bir araçtan çanta çaldıklarını ve çantayı bir çöp tenekesine attıklarını söylediklerini, çantadan ne çıktığını bilmediğini, inceleme dışı sanık … ve …..’ın tarifleri doğrultusunda çantanın atıldığı çöp tenekesini polis memurlarına gösterdiğini, hırsızlık olayına katılmadığını,Kovuşturma aşamasında ise önceki beyanlarından farklı olarak; Olay tarihinde bir arazide alkol aldıklarını, daha sonra …’nın biraz daha alkol almak amacıyla inceleme dışı sanık …’dan aracın anahtarını istediğini, bir saat sonra yaya olarak yanlarına gelen …..’ın, ….Mahallesindeki bir araçtan çanta çaldığını ve içindeki eşyayı aldıktan sonra çantayı mahallelerinde bulunan çöpe attığını söylediğini, ertesi gün yakalandığında …..’ın anlattığı çöp tenekesinin yerini polis memurlarına gösterdiğini, çantanın bulunarak mağdura iade edildiğini, hırsızlık olayına katılmadığını,Savunmuştur.Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümü için “etkin pişmanlık” kavramı üzerinde durulmalıdır.Pişmanlık Türk Dil Kurumu Sözlüğünde; “yaptığı bir iş ya da davranışının olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma” şeklinde tanımlanmaktadır.Öğreti ve uygulamada; “bir suçun işlenmesinden sonra failin, herhangi bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle, meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarına etkin pişmanlık” denilmektedir.Türk Ceza Kanununun kabul ettiği suç teorisi uyarınca, suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesiyle, ortaya cezalandırmayı gerektirir bir haksızlık çıkmakta ve kusurluluğu kaldıran bir sebebin bulunmaması hâlinde, fail hakkında bir ceza ya da güvenlik tedbirine hükmolunmaktadır. Fakat bazı hâllerde kanun koyucu, failin cezalandırılması için başka birtakım unsurların da bulunması veyahut bulunmamasını aramıştır. İşte haksızlık ve kusur isnadı dışında kalan bu gibi hususlar “suçun unsurları dışında kalan hâller” başlığı altında ele alınmaktadır. Bunlardan failin cezalandırılması için gerekli olanlara “objektif cezalandırılabilme şartları,” bulunmaması gerekenlere ise “şahsi cezasızlık sebepleri” ya da “cezayı kaldıran veya azaltan şahsi sebepler” denilmektedir. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2016, s. 359). Bu yönüyle etkin pişmanlık, cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler arasında yer almaktadır.İşledikleri suç nedeniyle şahısların cezalandırılması kural olmakla birlikte, bir kısım şartların gerçekleşmesi durumunda kişi hakkında ceza davasının açılmasından, açılmış olan davanın devamından ve sonuçta ceza verilmesinden veya mahkûm olunan cezanın infazından vazgeçilmesi izlenen suç politikasının bir gereğidir. Bilindiği üzere suç, bir süreç içerisinde işlenmekte olup buna suç yolu ya da “iter criminis” denilmektedir. Bu süreçte fail, önce belli bir suçu işlemek hususunda karar vermekte, daha sonra bunun icrasına yönelik hazırlıkları yapmakta, son olarak icra hareketlerini gerçekleştirmektedir. Çoğu suç, fiilin icra edilmesiyle tamamlanırken, kanuni tarifte ayrıca bir unsur olarak neticeye yer verilen suçlarda, suçun tamamlanması için fiilin icra edilmesinden başka ayrıca söz konusu neticenin gerçekleşmesi de aranmaktadır. Türk Ceza Kanunu’nun 36. maddesindeki “gönüllü vazgeçme” düzenlemesi ile failin suç yolundan dönerek, suçun tamamlanmasını veyahut da neticenin gerçekleşmesini önlemesi; etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler ile de, suç tamamlandıktan sonra hatasının farkına vararak nedamet duyup neden olduğu haksızlığın neticelerini gidermesi için teşvikte bulunulması amaçlanmıştır.Etkin pişmanlık kavramıyla ilgili bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlığa konu 5237 sayılı TCK’nın 168. maddesindeki etkin pişmanlık müessesesini irdeleyecek olursak:5237 sayılı TCK’nın 08.07.2005 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun’un 20. maddesiyle değişik 168. maddesi;“1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi hâlinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi hâlinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hâllerde yarısına, ikinci fıkraya giren hâllerde üçte birine kadarı indirilir.4) Kısmen geri verme veya tazmin hâlinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır” şeklinde iken; 6352 sayılı Kanun’un 84. maddesiyle yapılan değişiklikle “ve karşılıksız yararlanma” ibaresi madde metninden çıkarılmış ve maddeye eklenen 5. fıkrada karşılıksız yararlanma suçlarında etkin pişmanlıkla ilgili farklı bir düzenlemeye gidilmiştir.Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCK’nın 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 tarihli ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Ceza Genel Kurulunun 11.11.1997 tarihli ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıklandığı üzere, 765 sayılı TCK’nın 523. maddesi, “iade ve tazmin” esasına dayalıdır. 5237 sayılı TCK’nın 168. maddesi ise tazminden çok “pişmanlık” esasını ön plana çıkarmaktadır.Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 tarihli ve 127-147 sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere; TCK’nın 168. maddesinde yer alan “etkin pişmanlık” hükümlerinin uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi hâlinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı, aynen geri verme ya da tazmin suretiyle gidermesi gerekmektedir.Öğretide hâkim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCK’nın 168. maddesinin, 765 sayılı TCK’nın 523. maddesinden farklı olarak; “tazminden çok pişmanlık” esasına dayandığı kabul edilmektedir. (Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik Ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara, 2014, s. 696-702)Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın, failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hâllerde, failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, TCK’nın 168. maddesinin uygulanma şartları oluşmayacaktır. Bununla birlikte, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp davranışlar yoluyla da gösterilebileceği; yine sanığın en azından pişmanlığını ya da iade ve tazmine rıza gösterdiğini ortaya koyacak söz veya davranışlarda bulunması, karşı duruş sergilememesi koşuluyla, suç nedeniyle meydana gelen zararın, sanık adına üçüncü kişilerce giderilmesi hâlinde de sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması olayın özelliklerine göre mümkün olabilecektir.Maddenin uyuşmazlık konusunu ilgilendiren kısmen iade veya tazmin hâlinde etkin pişmanlığı düzenleyen 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 168. maddesinin dördüncü fıkrasının; “kısmen geri verme veya tazmin hâlinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için ayrıca mağdurun rızası aranır” şeklindeki açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere kanun koyucu, kısmen iade veya tazmin nedeniyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasında, mağdurun iradesini esas almak suretiyle, bu hükmün uygulanabilmesini mağdurun rızası şartına bağlamış, mağdurun kısmi iade ve tazmine rıza göstermemesi hâlinde ise, failin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanamayacağını hüküm altına almıştır.Kısmi iadeden ne kastedildiğine ilişkin kanun maddesinde ve gerekçesinde bir açıklama bulunmamakla birlikte, etkin pişmanlık müessesinin bir amacının da mağdurun suçtan gördüğü zararın giderilmesi ve uğradığı haksızlığın meydana getirdiği sonuçların onarılması olduğu göz önüne alındığında, kısmi iadenin mağduru tatmin edecek miktarda ve mağdur açısından doğrudan sonuç doğurucu nitelikte olması, ayrıca bunun sonucu olarak da mağdura ilave külfet yüklememesi gerekmektedir.Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;Sanık …’nin, inceleme dışı sanık … ile birlikte mağdura ait aracın camını kırarak içinde, cep telefonu, 25 TL, bir çift küpe, kimlik belgeleri, aşı kartları, fotoğraflar, makyaj seti ve kıyafet bulunan çantayı çaldığı, olay anında kullanılan araç bilgilerinden hareketle yakalanan ve tanıklar … ve … tarafından da teşhis edilen sanığın soruşturma aşamasında güvenlik görevlilerine çantanın atıldığı yeri göstererek cep telefonu, 25 TL ve bir çift küpe dışındaki toplam değeri 100 TL olan eşyanın mağdura iadesini sağladığı olayda; sanığın, atılı suçlamayı kabul etmemekle birlikte duyduğu pişmanlığın sonucu olarak suç nedeniyle meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik olarak çantanın atıldığı çöp tenekesinin yerini göstermesi, bu şekilde ele geçirilen toplam 100 TL değerindeki malın mağdura iade edilmesi ve mağdurun zararının önemli ölçüde giderilmesi karşısında, soruşturma aşamasında bir kısım eşyanın mağdura iadesini sağlayan sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma olanağının bulunduğu kabul edilmelidir.Bu itibarla, 5237 sayılı TCK’nın 168. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun rızasının olup olmadığı tespit edildikten sonra sanık hakkında değerlendirme yapılmasının gerektiğine ilişkin Özel Daire bozma kararında herhangi bir isabetsizlik bulunmadığından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 18.09.2018 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.

TCK MADDE 243 BİLİŞİM SİSTEMİNE GİRME1) Bir bilişim sisteminin bütününe veya bir kısmına, hukuka aykırı olarak giren veya orada kalmaya devam eden kimseye bir yıla kadar hapis veya adlî para cezası verilir.2) Yukarıdaki fıkrada tanımlanan fiillerin bedeli karşılığı yararlanılabilen sistemler hakkında işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranına kadar indirilir.3) Bu fiil nedeniyle sistemin içerdiği veriler yok olur veya değişirse, altı aydan iki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.4) (Ek: 24/3/2016-6698/30 md.) Bir bilişim sisteminin kendi içinde veya bilişim sistemleri arasında gerçekleşen veri nakillerini, sisteme girmeksizin teknik araçlarla hukuka aykırı olarak izleyen kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
TCK MADDE 243’ÜN GEREKÇESİ
Bilişim sistemlerine karşı suçların düzenlendiği bölümde yer alan bu maddede bilişim sistemine girme fiili suç olarak tanımlanmıştır.Bilişim sisteminden maksat, verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tâbi tutma olanağını veren manyetik sistemlerdir.Maddenin birinci fıkrasında bir bilişim sisteminin bütününe veya bir kısmına, hukuka aykırı olarak girmek veya orada kalmaya devam etmek fiili suç hâline getirilmiştir. Sisteme, hukuka aykırı olarak giren kişinin belirli verileri elde etmek amacıyla hareket etmiş bulunmasının önemi yoktur. Sisteme, doğal olarak, haksız ve kasten girilmiş olması suçun oluşması için yeterlidir.İkinci fıkraya göre, birinci fıkrada tanımlanan fiillerin bedeli karşılığı yararlanılabilen sistemler hakkında işlenmesi, bu suç açısından daha az ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir.Üçüncü fıkrada, bu suçun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâli düzenlenmiştir. Birinci fıkrada tanımlanan suçun işlenmesi nedeniyle sistemin içerdiği verilerin yok olması veya değişmesi hâlinde failin, suçun temel şekline nazaran daha ağır ceza ile cezalandırılması öngörülmüştür. Dikkat edilmelidir ki, bu hükmün uygulanabilmesi için, failin verileri yok etmek veya değiştirmek kastıyla hareket etmemesi gerekir.Sistem içindeki bütün soyut unsurlar, fıkrada geçen “veri” teriminin kapsamındadır.
TCK MADDE 243 İLE İLGİLİ YARGITAY KARARLARI
Yargıtay22. Ceza Dairesi
Esas : 2015/3457Karar : 2015/2550 Karar Tarihi : 24.06.2015
1-)Suça Sürüklenen Çocuk…hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;Eylemin birden fazla gerçekleştirilmesi karşısında TCK’nın 43. maddesinin uygulanmaması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.Yapılan duruşmaya, toplanan delillere, gerekçeye, hakimin kanaat ve takdirine göre suça sürüklenen çocuk … müdafinin temyiz itirazları yerinde olmadığından reddiyle hükmün istem gibi ONANMASINA,2-)Suça sürüklenen çocuk … hakkında bilişim sistemine hukuka aykırı olarak girme suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;Dosya kapsamına göre başka temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir.Ancak;Sanığın bilişim sistemini kullanarak www.kontör burada.net adlı siteye şifresini ele geçirmek suretiyle girip, kendine ait iki hatta kontör yüklemesi şeklindeki eyleminde kastının malvarlığına yönelik olması nedeniyle, eyleminin TCK’nun 142/2-e maddesine uyan tek suç oluşturduğu gözetilmeyerek, ayrıca TCK 243/1. maddesinden yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,Kabule göre de ;Suça sürüklenen çocuk müdafinin lehe olan hükümlerin uygulanmasını talep etmesi, suça sürüklenen çocuğun yaşı da gözetilerek, hakkında TCK 50. maddesinin uygulanması zorunluluğu ile TCK 62. maddenin uygulanıp uygulanmayacağı konusunda karar verilmemesi,Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuk … müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olmakla, hükmün istem gibi BOZULMASINA, 24. 06.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay12. Ceza Dairesi
Esas : 2014/931 Karar : 2014/17246Karar Tarihi : 8.09.2014
Dosya kapsamına göre, sanığın, kendisi ile aynı iş yerinde çalışması nedeniyle tanıdığı katılana ait …elektronik posta adresini ve şifresini, onun bilgisi ve rızası dışında ele geçirip, hakkı bulunmadığı halde bilişim sistemindeki katılana özel kısma girdiği ve bu adres üzerinden, katılan tarafından yazılıyormuş algısı doğuracak şekilde, katılanın arkadaşlarıyla sohbet yaparak, hukuka aykırı olarak sistemde kalmaya devam ettiği, ayrıca, katılanın isim ve soyisminden faydalanarak oluşturduğu başka bir MSN elektronik posta adresi üzerinden, katılanın arkadaşlarına pornografik içerikli resimler gönderdiği olayda,Katılanın aktif kullanımında olan, herkes tarafından bilinmeyen veya kolaylıkla ulaşılması ve bilinmesi mümkün olmayan, ancak sınırlı bir çevre ile paylaştığı elektronik posta adresini, rızası dışında ele geçiren sanık hakkında verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçundan mahkumiyet kararı verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiş, TCK’’nın 61/1. maddesinde yer alan ölçütler nazara alınarak, dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetle değerlendirilip, denetime olanak verecek ve somut gerekçeler de gösterilmek suretiyle, aynı Kanun’un 3/1. maddesi uyarınca işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı olacak şekilde maddede öngörülen alt ve üst sınırlar arasında hakkaniyete uygun bir cezaya hükmolunması gerekirken, temel cezanın asgari hadden tayin edilmesi, bilişim sistemindeki katılana özel kısma girip, hukuka aykırı olarak sistemde kalmaya devam eden sanık hakkında, TCK’nın 243/1. maddesindeki bilişim sistemine girme suçundan ayrıca mahkumiyet kararı verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, aleyhe temyiz bulunmadığından bozma sebebi sayılmamıştır.Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafinin, bir nedene dayanmayan temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün isteme uygun olarak ONANMASINA, 08.09.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Bu bölümde yer alan suçların işlenmesi suretiyle yararına haksız menfaat sağlanan tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
TCK MADDE 242’NİN GEREKÇESİ
Madde metninde, bu Bölümde yer alan suçların işlenmesi dolayısıyla tüzel kişiler hakkında da bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunacağı öngörülmüştür. Ancak, bunun için, tüzel kişi lehine haksız bir yararın sağlanması gerekir.
TCK MADDE 242 İLE İLGİLİ YARGITAY KARARI
Yargıtay 5. Ceza Dairesi
Esas : 2012/11217Karar : 2013/325 Karar Tarihi : 14.01.2013
Tayin olunan ceza miktarına göre ve ayrıca süresinden sonra olduğu anlaşılan sanıklar müdafiin duruşmalı inceleme talebinin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK’nın 318. maddesi uyarınca REDDİYLE, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü: TCK’nın 242/1. maddesine göre; tefecilik suçunun işlenmesi suretiyle yararına haksız menfaat sağlanan tüzel kişiler hakkında, bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunması gerekmesine rağmen, sanıkların ortağı olduğu şirket hakkında TCK’nın 60. maddesindeki güvenlik tedbirlerinin uygulanmaması, aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır. D… Kuyumculuk İnş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.’nin ortakları olan sanıkların; işyerlerinde bulunan pos cihazından kredi kartı çekimi yaptırıp çekilen miktarın bir kısmını komisyon olarak kestikten sonra kalan parayı kart kullanıcılarına verdikleri ve bu şekilde, faiz veya başka bir namla da olsa kazanç elde etmek amacıyla başkalarına ödünç para vererek zincirleme şekilde tefecilik yaptıklarının anlaşılması karşısında;
SONUÇ : Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, 14.01.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

TCK MADDE 240’IN GEREKÇESİ
Madde metninde, belli bir mal veya hizmeti satmaktan kaçınmak fiili suç olarak tanımlanmıştır. Ancak, bu suçtan dolayı failin cezalandırılabilmesi için, belli bir mal veya hizmeti satmaktan kaçınmak suretiyle kamu için acil bir ihtiyacın ortaya çıkması gerekir. Böylece, kamu için acil bir ihtiyacın ortaya çıkması, söz konusu suçun bir objektif cezalandırılabilme şartını oluşturmaktadır. Örneğin, özel hukuk tüzel kişileri eliyle verilen sağlık hizmetlerini aksatarak, belli bir güzergahta toplu taşımacılık hizmetini durdurarak, ekmek gibi temel ihtiyaç maddelerinin üretimini durdurarak, akaryakıt satışını durdurarak kamu için acil bir ihtiyacın ortaya çıkmasına neden olunabilir.
TCK MADDE 240 İLE İLGİLİ YARGITAY KARARI
YargıtayCeza Genel Kurulu 
Esas : 2009/3Karar : 2009/201Karar Tarihi : 14.7.2009
• GÖREVDE YETKİYİ KÖTÜYE KULLANMAK ( C. Savcısının Eşinin İntihara Teşebbüs Ettiği/Sanık Savcının Herhangi Bir Soruşturma İşlemi Başlatmadığı – 5237 S.K.’da Zarar Suçu Olduğu/Kişilerin Mağduriyeti Kamu Zararı ve Haksız Kazanç Olmadığından Suçun Oluşmadığı )• C. SAVCISININ GÖREVDE YETKİYİ KÖTÜYE KULLANMASI ( C. Savcısının Eşinin İntihara Teşebbüs Ettiği/Sanık Savcının Herhangi Bir Soruşturma İşlemi Başlatmadığı – Kişilerin Mağduriyeti Kamu Zararı ve Haksız Kazanç Olmadığından Suçun Oluşmadığı )• İNTİHARA TEŞEBBÜS ( Eşi Teşebbüs Eden Savcının Herhangi Bir Soruşturma İşlemi Başlatmadığı/Doktora da Olayda Rapor Tanzim Edilmesine Gerek Bulunmadığını Söylediği – Kişilerin Mağduriyeti Kamu Zararı ve Haksız Kazanç Olmadığından Görevde Yetkiyi Kötüye Kullanmanın Oluşmadığı )• TEHLİKE SUÇU ( Görevde Yetkiyi Kötüye Kullanma – 765 S.K.’da Tehlike Suçu İken 5237 S.K.’da Zarar Suçu Olarak Kabul Edildiği )• ZARAR SUÇU ( Görevde Yetkiyi Kötüye Kullanma – 765 S.K.’da Tehlike Suçu İken 5237 S.K.’da Zarar Suçu Olarak Kabul Edildiğinin Gözönüne Alınacağı )
ÖZET : Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, soruşturma yapmakla görevli bulunan C.Savcısının eski eşinin intihara teşebbüs etmesi karşısında herhangi bir soruşturma işlemine tevessül etmemesi ile birlikte ilgili doktora da, olayda suç bulunmadığından rapor tanzim edilmesine gerek bulunmadığını söylemesinin 765 ve 5237 sayılı Yasalar kapsamında görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu oluşturup oluşturmayacağının saptanması noktasında toplanmaktadır. Görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu; kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle kişilerin mağduriyeti, kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız kazanç sağlanması ile oluşur. 765 sayılı TCY’de suçun oluşumu için norma aykırı davranış yeterli iken; 5237 sayılı TCY’nın 257. maddesindeki suçun oluşabilmesi için norma aykırı davranış yetmemekte; bu davranış nedeniyle “kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanması” gerekmekte, başka bir anlatımla 765 sayılı TCY’de tehlike suçu olarak düzenlenen bu suç, 5237 sayılı TCY’nda zarar suçu haline getirilmiş bulunmaktadır. Olayda, sanığın bu davranışı ile kişilerin mağduriyetine yol açıldığı veya kişilere haksız kazanç sağlandığı hususu sabit olmadığı gibi ekonomik bir zarar olarak anlaşılması gereken kamunun zarara uğraması keyfiyeti de gerçekleşmemiştir. Bu itibarla, sanığın görevde yetkiyi kötüye kullanma suçundan mahkûmiyeti ve bu mahkûmiyet hükmünü düzelterek onayan Özel Daire kararı isabetsizdir.
DAVA : Sanığın lehe olan, 765 sayılı TCY’nın 240/2-son, 59/2, 647 sayılı Yasanın 4, 5, 6, 765 sayılı TCY’nın 72. maddeleri uyarınca, sonuç olarak 2.016 lira adli para cezası ve 2 ay 15 gün memuriyetten yoksun kılınma cezasıyla cezalandırılmasına, cezasının taksitlendirilmesine ve ertelenmesine, para cezasının ödenmemesi halinde gecikme zammı uygulanmasına ilişkin, G… Ağır Ceza Mahkemesince verilen 26.01.2006 gün ve 1-2 sayılı hüküm, Sanık müdafiileri tarafından temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yüksek 4. Ceza Dairesince 07.11.2007 gün ve 10051-9054 sayı ile; gecikme zammına ilişkin uygulamanın hükümden çıkartılması suretiyle onanmıştır. Yargıtay C. Başsavcılığınca, 09.01.2009 gün ve 229752 sayı ile;“… 5237 sayılı Yasanın 257. maddesinin 1. fıkrasında, görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu; kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle kişilerin mağduriyeti, kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız kazanç sağlanması ile oluşur şeklinde düzenlenmiş olup, somut olayda intihara teşebbüs etmek suçu ile ilgili olarak takipsizlik kararı verildiği de gözetildiğinde, 5237 sayılı TCY’nın 257. maddesinde yer alan “kişilerin mağduriyeti, kamunun zararına neden olunması veya kişilere haksız kazanç sağlama” öğelerinden hiçbirinin gerçekleşmediği…” gerekçeleriyle itiraz yasayoluna başvurularak, Özel Dairenin onama kararının görevi kötüye kullanma suçu yönünden kaldırılarak, Yerel Mahkeme hükmünün bu suça yönelik olarak bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur.Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:
KARAR : İncelenen dosyada; Tanıklar ilçe Kaymakamı M… M…, sağlık grup başkanı T… N…, hakim A…. A…, C.Savcısı M…Y…’in beyanları ile; Sanık C. Savcısı T…K… ile bilahare boşandığı eşi D… K… arasında geçimsizlik bulunduğu, olayın olduğu gün birlikte Kaymakam M… M…’ın evine gittikleri burada da tartışmaları üzerine, D…K…’nın gideceğini söyleyerek evi terk ettiği, sanığın kendisine bir şey yapacağı kaygısıyla arkasından kaymakamla birlikte evlerine gittikleri, kapıyı çalmalarına rağmen D… K…’nın kapıyı açmaması üzerine çilingir çağrılarak kapının açıldığı, bu sırada kaymakam tarafından Dr. T….N… aranarak, intihar olabileceği hazırlıklı gelmesinin istendiği, içeri girildiğinde evde yoğun bir gaz kokusu olduğu ve mağdurun mutfak tezgahının önünde bilinci yarı açık bir şekilde oturduğunun görüldüğü, ilk müdahalenin evde yapılarak mağdurenin hastaneye götürüldüğü, hastanede hayati tehlikesinin bulunmadığının saptandığı, bu sırada sanık C.Savcısının Dr. T… N….’e bunda bir suç unsuru yok diyerek rapor tanzim edilmemesini istediği, buna rağmen, ilgili doktor tarafından, 01.05.2004 tarihli rapor tanzim edildiği ancak bu raporun adli makamlara bildirilmediği, C.Savcısı M…Y…’in önce emniyet müdürlüğünü bilahare de ilgili doktoru arayarak, rapor tutup tutmadıklarını sorarak, tutulmuş ise doğrudan üst yazı ile C.Savcılığına bildirilmesini istemesi üzerine, tanzim edilen raporun 07.05.2004 tarihli yazı ile “C. Savcısı T… K…’nın bu olayda suç unsuru yoktur, konu ile ilgili olarak emniyet amirliğine bilgi verilmesine de gerek bulunmamaktadır, beyanı nedeniyle emniyet amirliğine bilgi verilmediği” açıklamasıyla C.Savcılığına gönderildiği,C. Savcılığınca da intihar eylemi ile ilgili olarak gerekli soruşturma yapılarak, 21.06.2004 gün ve 216-67 sayı ile; intihara teşebbüs etmek suçundan, intihara teşvik eden kimse bulunmadığı ve eylemin suç oluşturmadığı gerekçeleriyle kovuşturmaya yer olmadığına,Dr. T… N…. hakkında ise, adli görevi ihmal suçundan K… Asliye Ceza Mahkemesine açılan kamu davasında 20.10.2005 gün ve 47-96 sayı ile, sanığın adli görevi ihmal kastıyla hareket ettiğinin kabulünü gerektirir bir neden bulunmadığı gerekçesiyle beraatine,Karar verildiği tanık anlatımları ve dosyadaki diğer kanıtlarla sabittir.Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, soruşturma yapmakla görevli bulunan C.Savcısının herhangi bir soruşturma işlemine tevessül etmemesi ile birlikte ilgili doktora da, olayda suç bulunmadığından rapor tanzim edilmesine gerek bulunmadığını söylemesinin 765 ve 5237 sayılı Yasalar kapsamında görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu oluşturup oluşturmayacağının saptanması noktasında toplanmaktadır.765 sayılı TCY’nın 240. maddesi kapsamında suç oluşturduğu yönünde kuşku bulunmayan bu eylemin, 5237 sayılı TCY’nın 257/1. maddesi kapsamında da suç oluşturup oluşturmayacağı hususunun değerlendirilmesine gelince;5237 sayılı TCY’nın 257. maddesinin 1. fıkrasında görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu; kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle kişilerin mağduriyeti, kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız kazanç sağlanması ile oluşur. 765 sayılı TCY’nın 240. maddesindeki suçun oluşumu için norma aykırı davranış yeterli iken; 5237 sayılı TCY’nın 257. maddesindeki suçun oluşabilmesi için norma aykırı davranış yetmemekte; bu davranış nedeniyle “kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanması” gerekmekte, başka bir anlatımla 765 sayılı TCY’nın 240. maddesinde tehlike suçu olarak düzenlenen bu suç, 5237 sayılı TCY’nda zarar suçu haline getirilmiş bulunmaktadır.Olayda, sanığın bu davranışı ile kişilerin mağduriyetine yol açıldığı veya kişilere haksız kazanç sağlandığı hususu sabit olmadığı gibi ekonomik bir zarar olarak anlaşılması gereken kamunun zarara uğraması keyfiyeti de gerçekleşmemiştir.Bu itibarla, sanığın görevde yetkiyi kötüye kullanma suçundan mahkûmiyeti ve bu mahkûmiyet hükmünü düzelterek onayan Özel Daire kararı isabetsiz olup; Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulü ile Özel Daire kararının bu suç yönünden kaldırılmasına ve anılan hükmün bu suçla sınırlı olarak bozulmasına karar verilmelidir.Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyesi H.Y. A.; “İntihara teşebbüs eden eşinin hastanede muayenesini yapan görevli doktora, olayda bir suç unsuru olmadığı gerekçesiyle rapor düzenlemesini engelleyen sanık Cumhuriyet Savcısının eyleminin görevinin gereklerine aykırı hareket olarak nitelenmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Soruşturmanın takipsizlikle sonuçlanmış olması sanığın beraatinin gerekçesi olamayacağı gibi, ortada TCK’nun 257. maddesinde yazılı kamu zararının bulunmadığına da dayanak olamaz. Cumhuriyet Savcısı, takipsizlikle sonuçlanacak bir soruşturmayı da gereği gibi yapmakla yükümlüdür. Bunun için devletten maaş almaktadır. Görevin gereklerine aykırı harekette bu nedenle kamu zararı mevcut olduğu gibi, soruşturma yapılması gereken her olayın incelenmesi, araştırılması ve nihayet soruşturulması hukuk devleti ilkesinin gerekliliklerindendir; aksine harekette kamunun mağduriyeti de düşünülmelidir.Bu nedenle sanığın mahkûmiyeti ve kararın onanmış olması yerinde olmakla Yargıtay C.Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmesi düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.” gerekçesiyle,Bir Kurul Üyesi, ise “Özel Daire kararının isabetli olduğu” görüşüyle, itirazın reddi yönünde karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,2- Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 07.11.2007 gün ve 10051-9054 sayılı kararının görevi kötüye kullanma suçu yönünden KALDIRILMASINA,3- G… Ağır Ceza Mahkemesinin 26.01.2006 gün ve 1-2 sayılı hükmünün, görevi kötüye kullanma suçu yönünden BOZULMASINA,4- Dosyanın mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 14.07.2009 günü yapılan müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.

TCK MADDE 239’UN GEREKÇESİ
Maddenin birinci fıkrasında ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin yetkisiz kişilere verilmesi veya ifşa edilmesi, suç olarak tanımlanmıştır. Bir bilgi veya belgenin bu nitelikte olup olmadığı, ilgili kanunda belirlenen bu hususa ilişkin ölçütler göz önünde bulundurularak hâkim tarafından belirlenir.Maddenin ikinci fıkrasında, fennî keşif ve buluşlar ile sınaî uygulamaya ilişkin bilgiler koruma altına alınmıştır. Genel anlamda fennî veya sınaî sır, sanayicinin işletmesinin yararı gereği gizli tutmak istediği hususlardır.Üçüncü fıkrada, sırrın Türkiye’de oturmayan bir yabancıya veya memurlarına açıklanması hâlinde daha ağır ceza öngörülmüştür.Maddenin dördüncü fıkrasında, bir kimsenin cebir veya tehditle bu madde kapsamına giren bir sırrı açıklamaya mecbur edilmesi, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır.
TCK MADDE 239 İLE İLGİLİ YARGITAY KARARLARI 
Yargıtay5. Ceza Dairesi
Esas : 2014/7809Karar : 2017/118 Karar Tarihi : 12.01.2017
Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması ile sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme suçlarından açılan kamu davasında eylemin bir bütün olarak TCK`nın 239. maddesindeki ticarî sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması suçunu oluşturduğu kabul edilerek kurulan hükmün katılan vekili tarafından temyiz edildiği anlaşılmakla tebliğnamedeki temyiz isteminin reddini isteyen düşünceye iştirak edilmeyerek sanık müdafii ve katılan vekilinin temyiz itirazlarına hasren inceleme yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:Suç tarihinde, katılan şirket bünyesinde mühendis olarak çalışmakta olan sanığın, şirketin ana bilgisayara güvenlik sistemini devre dışı bırakıp uzaktan girerek kendi bilgisayarına veri transferi yaptığı ve 2490 adet dosyayı şifreleyerek ZIP formatında harici belleğe kopyalayıp yeni işe başladığı firmanın ana bilgisayarına aktardığı iddia edilen olayda sanık ve müdafiin, kopyalandığı iddia edilen verilerin ticari sır veya müşteri sırrı niteliğinde olmadığını beyan ederek atılı suçlamayı kabul etmedikleri, katılan tarafın ise söz konusu bilgilerin ticari sır niteliğinde olduğunu beyan ettikleri, dosya arasında mevcut kayıtların teknik bilgi ve tecrübeyi gerektiren konulara ilişkin olduğu nazara alınarak; kopyalanan kayıtlarda yer alan bilgilerin ticari sır veya müşteri sırrı niteliğinde olup olmadığı hususlarında konusunda uzman bilirkişilerden rapor alınması ve hasıl olacak sonuca göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması, Kanuna aykırı, sanık müdafii ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK`nın 321 maddesi uyarınca BOZULMASINA, 12/01/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay5. Ceza Dairesi
Esas : 2013/14327Karar : 2015/16810 Karar Tarihi : 30.11.2015
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 10/06/2014 gün 2012/6-1336 E. 2014/323 K. sayılı ilamında da belirtildiği gibi, suç oluşturan bir eylemin aynı anda birden fazla kanundaki düzenlemeleri ihlal etmiş olması durumunda “kanunların içtimaı” söz konusu olmaktadır. Bu hallerde görünüş itibariyle suçların çokluğundan bahsedilebilirse de, eyleme gerçekte karşılaşan normlardan sadece birisi uygulanabileceğinden buna “görünüşte içtima” da denilmektedir. Böyle durumlarda hangi kanunun uygulanması gerektiği, “özel normun önceliği”, “tüketen-tüketilen norm ilişkisi” ve “yardımcı (tali) normun sonralığı” gibi ilkelere göre belirlenmelidir. Genel norm ile aynı hukuki yararı koruyan özel norm, genel normun tüm unsurlarını taşımakla birlikte genel normda yer almayan özel bazı unsurları da ihtiva etmektedir. Böyle bir durumda “özel normun önceliği” ilkesi uyarınca olaya genel norm değil özel norm uygulanacaktır.5237 sayılı Kanunda “ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması” suçunu düzenleyen 239. madde hükmü genel norm niteliğinde iken 5411 sayılı Bankacılık Kanunun 73/3, 159. maddelerinde düzenlenmiş olan “sıfat ve görevleri dolayısıyla öğrenilen bankalara veya müşterilerine ait sırların açıklanması” suçu özel norm niteliği taşıdığından, özel normun önceliği ilkesi gereğince 5237 sayılı TCK`nun 239/1. maddesi değil Bankacılık Kanununun 73/3. maddesi delaletiyle aynı Kanunun 159. maddesi uygulanmalıdır. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; katılan bankada ticari portföy yönetmeni olarak görevli olan sanığın, görevi dolayısıyla öğrendiği 1.196 banka müşterisine ait müşteri sırrı niteliğindeki mevduat bakiyesi, vade tarihi ve faiz oranı bilgileri içeren listeyi suç tarihinde başka bir bankada görev yapan eşine elektronik posta yoluyla göndererek açıkladığı, bu suretle 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 73/3. maddesi delaletiyle 159. maddesinde yazılı suçun tüm unsurlarıyla oluştuğu gözetilmeden dosya kapsamı ve oluşa uygun düşmeyen gerekçelerle mahkumiyeti yerine yazılı biçimde beraatine karar verilmesi, Kabule göre de;TCK’nın 239/1. maddesinde yazılı suç şikayete bağlı olup, CMK`nın 253/1-a maddesi gereğince uzlaşma kapsamında bulunmasına rağmen uzlaşma hükümlerinin uygulanmaması, Kanuna aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK`nın 321. maddesi uyarınca ( BOZULMASINA ), oybirliğiyle karar verildi.

TCK MADDE 238’İN GEREKÇESİ
Madde, taahhüt olunan işin yapılmaması suretiyle kamu kurum ve kuruluşları veya kamu hizmeti veyahut genel bir felâketin önlenmesi için zorunlu eşya veya gıda maddelerinin ortadan kalkmasına veya bu sonucu doğuracak derecede azalmasına neden olunmasını suç hâline getirmiş bulunmaktadır.Suçun maddî unsuru, taahhüt olunan işin yapılmamasıdır. Elbette ki, bu yapmamanın kasta bağlı bulunması suçun oluşması için gereklidir. Suçun oluşması için herhangi bir taahhüdün yerine getirilmemesi söz konusu olmayıp, taahhüdün konusunun resmî daire veya kamu hizmeti veya genel bir felâketin önlenmesi için gerekli besin ve başka eşya olması gerekmektedir. Failin, kamu idaresine karşı maddede belirtilen erzak veya eşyayı sağlama hususunda taahhüt altına girmiş bulunması yeterli olup, bu işi meslek edinmesi gerekmez. aahhüdün, failin elinde olmayan mücbir nedenler dolayısıyla yerine getirilmemesi hâlinde fiilin, kusurun ortadan kalkması dolayısıyla, cezalandırılmayacağı açıktır.
TCK MADDE 238 İLE İLGİLİ YARGITAY KARARLARI
Yargıtay Ceza Genel Kurulu
Esas : 2006/9-9Karar : 2006/19Karar Tarihi : 14.2.2006
• YAKINANIN HÜKMÜ TEMYİZ ETME YETKİSİ ( 1412 Sayılı CYUY.nın 317. Maddesi Uyarınca Yetkisi Bulunmayan Yakınanın Temyiz İsteminin Reddi Gereği )• CEZA MUHAKEMESİ KANUNUNA İLİŞKİN USUL KURALLARI ( 1412 Sayılı CYUY.nın 317. Maddesi Uyarınca Hükmü Temyiz Etme Hak ve Yetkisi Bulunmayan Yakınanın Temyiz İsteminin Reddi Gereği )• MALA ZARAR VERME ( 1412 Sayılı CYUY.nın 317. Maddesi Uyarınca Hükmü Temyiz Etme Hak ve Yetkisi Bulunmayan Yakınanın Temyiz İsteminin Reddi Gereği )
ÖZET : Uyuşmazlık, yakınanın hükmü temyiz etmesine yasal olanak bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir. 1412 sayılı CYUY.nın 317. maddesi uyarınca, hükmü temyiz etme hak ve yetkisi bulunmayan yakınanın temyiz isteminin reddine karar verilmesi gerekir.
DAVA : Mala zarar verme, sövme ve tehdit suçlarından sanıklar Ahmet Susam ve B… … Mucık’ın beraatlarına ilişkin Bartın Sulh Ceza Mahkemesince 17.02.2005 gün ve 500-23 sayı ile verilen kararın, yakınan tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 14.11.2005 gün ve 5313-8616 sayı ile;( … Hükümden sonra yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK.nun 237 ve 238. maddeleri hükmü karşısında, sanık ve şikayetçinin hukuki durumlarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması… ( gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Yargıtay C.Başsavcılığı ise 02.01.2006 gün ve 100380 sayı ile;“… Yargılama yasalarının zaman bakımından uygulanmasında genel ilke derhal uygulama, hemen uygulama ilkesidir. Bunun istisnası yasada aksi uygulamanın belirtilmiş olması halidir. Derhal uygulama ilkesi uyarınca, usul işlemleri, yapılacağı sırada yürürlükte bulunan yargılama yasası hükümlerine tabidir. Yürürlükteki yasaya göre yapılmış işlemler de sonradan yürürlüğe giren yasa nedeniyle geçerliliğini yitirmeyecektir. Yürürlüğe giren yeni yasa yargılaması devam eden davalarda hemen uygulanacaktır. Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.09.2003 tarih 2003/1-226 esas, 2003/229 karar ve 24.05.2005 tarih 2005/7-24 esas, 2005/56 karar sayılı kararları da aynı doğrultudadır. Yargıtay 11. Ceza Dairesi de 18.10.2005 tarih 2005/6145-10032 sayılı kararında da “Sanık hakkında açılan kamu davasına karar tarihinde uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 366. maddesi uyarınca usulüne uygun şekilde katılma isteminde bulunup bu sıfatı kazanmayan şikayetçinin temyize yetkisi bulunmadığı cihetle, vaki temyiz isteminin reddine…” karar vermiştir. Somut olayda, karar 17.02.2005 tarihinde verilmiş olup, temyiz tarihinde sanıklar ve C.savcılarınca temyiz edilmediğinden hükmün kesinleştiğinin kabulü gerekir. Zirai şikayetçi yargılama aşamasında yürürlükte olan 1412 sayılı CMUK.nun 366. maddesi hükümleri doğrultusunda katılma talebinde bulunmadığından hükmü temyize yetkisi de yoktur. Aksini kabul etmek sanık açısından kazanılmış hak kuralının da ihlali anlamına gelecektir.” görüşüyle itiraz yoluna başvurarak Özel Daire kararının kaldırılmasına ve yakınanın temyiz inceleme isteminin CYUY.nın 317. maddesi uyarınca reddine karar verilmesini talep etmiştir. Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü: KARAR : Sanıkların, mala zarar vermek, sövme ve tehdit suçlarından beraatlarına karar verilen olayda Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, yakınanın hükmü temyiz etmesine yasal olanak bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir. Olağan yasa yollarından olan temyiz incelemesinin yapılabilmesi için, bir temyiz davası açılmış olmalıdır. Temyiz davasının açılabilmesi için de, 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 8/1. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY.nın 310. maddesine göre iki koşulun varlığı gereklidir. Bunlardan ilki süre koşuludur. Usul Yasası 310 uncu maddesinde, genel kural olarak tarafların temyiz isteğinde bulunabilecekleri süreyi hükmün tefhiminden, tefhim edilmemişse, tebliğinden başlamak üzere bir hafta olarak belirlemiştir. Temyiz süresi 1412 sayılı CYUY.nın 310. maddesinin 3. fıkrasındaki ayrıksı durum hariç olmak üzere, hükmün açıklanması sırasında hazır bulunanlar yönünden bu tarihte, yokluklarında hüküm verilenler yönünden ise gerekçeli kararın tebliği tarihinde başlar. Temyiz davasının açılabilmesi için gerekli olan ve uyuşmazlık konusunu da ilgilendiren ikinci koşul ise istek koşuludur. Yargılama hukukunun temel prensiplerinden olan “Davasız yargılama olmaz.” ilkesine uygun olarak temyiz davası kendiliğinden açılmaz, bu konuda bir isteğin bulunması gereklidir. İstek koşulunun ise bu konuda hak ve yetkisi olan kişilerce yerine getirilebileceği yasa gereğidir. CYUY.nın halen yürürlükte bulunan 305. maddesinin 1. fıkrasında bu kuraldan uzaklaşılmış ve bazı ağır mahkûmiyetlerde istek şartından sanık lehine vazgeçilerek, temyiz incelemesinin kendiliğinden ( re’sen ( yapılması kabul edilmiş ise de, onbeş yıl ve daha fazla hürriyeti bağlayıcı cezalara ilişkin olanlar dışında kalan hükümlerde, süre ve istek koşullarına uygun temyiz davası açılmamışsa hükmün Yargıtay’ca incelenmesi olanaksızdır. Öte yandan, gerek öğretide gerekse yerleşmiş yargısal kararlarda, yeni yürürlüğe giren yargılama kurallarına ilişkin değişikliklerin, yapılacak yargılama işlemlerinde derhal uygulanması ilkesi benimsenmiştir. Bu ilke usule ilişkin yeni Yasanın eskisinden daha yeterli ve daha yararlı olduğu ön kabulüne ve ülkede aynı anda birden çok yargılama yasasının geçerli olmaması ilkesine, yasaların yürürlükte kalış süreleri içerisinde, düzenledikleri alanlarda uygulanacağı görüşüne dayanmaktadır. Açıklanan ilkenin istisnası da ancak yeni yürürlüğe konulan yasada geçici maddelerle yapılan düzenlemeler ile ayrık tutulan hallerde ortaya çıkmaktadır. Derhal uygulanırlık ilkesinin doğal sonucu olarak, usul işlemleri, yapıldığı sırada yürürlükte bulunan yargılama yasası hükümlerine tâbi olacak ve ceza yargılaması sırasında, yasada değişiklik olduğunda yeni yasa hemen uygulanacak, ancak, bu durum, önceki yasanın yürürlükte bulunduğu dönemde, o yasaya uygun biçimde yapılmış işlemlerin geçersizliği sonucunu doğurmayacağı gibi yenilenmesini de gerektirmeyecektir. Bu ilkenin sonucu olarak;1- Usul işlemleri mutlaka yürürlükteki yasaya göre yapılacaktır.2- Yürürlükteki yasaya göre yapılmış işlemler, sonradan yürürlüğe giren yasa nedeniyle geçerliliğini yitirmeyecektir.3- Yeni yasanın yürürlüğünden sonra yapılması gereken usul işlemleri yeni yasaya tâbi olacaktır.4- Yeni yasanın uygulanmasında, sanığın leh veya aleyhinde sonuç doğurmasına bakılmayacaktır. Açıklanan bu ilke doğrultusunda, kamu davasına katılma konusundaki yasal düzenlemeler incelendiğinde;1412 sayılı CYUY.nın 365. maddesi gereğince, suçtan zarar gören herkesin davaya katılması olanaklıdır. Davaya katılma hakkı olan kişiler bu haklarını aynı Yasanın 366. maddesi uyarınca, ya yazılı olarak dilekçeyle ya da tutanak tutulmak üzere zabıt katibine yapılacak bir beyanla kullanabileceklerdir.01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasasının 237. maddesinde ise suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanların davaya katılabilecekleri kabul edilmiş, ancak yasa yolu muhakemesinde bu hakkın kullanılamayacağı esası benimsenmiştir. Anılan Yasanın 238. maddesi uyarınca; davaya katılma hakkının kullanılması için dilekçe ile başvurma yönteminin yanı sıra, sözlü olarak yapılan istemin duruşma tutanağına geçirilmesi de yeterli görülmüş, hatta şikayetçi olduğunu bildiren kişiye mahkemelerce, davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulması hususunda zorunluluk getirilmiştir. Açıklanan yasal düzenlemeler nazara alındığında, 01 Haziran 2005 tarihinden önce sonuçlandırılan yargılamalarda kamu davasına katılma konusunda 1412 sayılı CYUY.nın 365 ve devam eden maddelerine uygun olarak işlem yapılmış olması yeterlidir. Bu süreçte anılan yasal düzenlemeye uygun olarak son soruşturma ( kovuşturma ( aşamasında katılan sıfatını almayan bir kimsenin, olağan yasa yollarından olan temyiz davasında kamu davasına katılmasına yasal olanak bulunmamaktadır. 5271 sayılı CMY.nın yürürlüğe girmiş olması, daha önce yürürlükte olan yargılama yasasına uygun olarak sonuçlandırılan davalarda, yakınana yeni bir hak bahşetmeyecektir. Ancak, 5271 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden sonra, yöntemine uygun bir temyiz başvurusu üzerine hükmün bir başka hukuka aykırılık saptanarak bozulması ile kovuşturma aşamasına dönüleceğinden, yeniden yapılacak yargılamanın da artık yürürlükte olan anılan Yasa hükümlerine göre yapılması gerektiği gözetilmelidir. Bu nedenle, diğer yargılama kurallarının yanında 238. madde uyarınca yakınana, kamu davasına katılma hakkının bulunduğunun hatırlamasının gerektiği de açıktır. Fakat, bu durumda da koşulları varsa sanığın kazanılmış hakkının dikkate alınması yasal bir zorunluluktur. Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; Sanıklar haklarında 02.09.2004 tarihli iddianame ile açılan davada, 05.10.2004 tarihinde duruşmaya başlanmış olup, 30.11.2004, 28.12.2004, 17.02.2005 tarihlerinde oturumlar sürdürülerek yargılama sonlandırılmıştır. Yakınan Döndü Susam bütün bu oturumlara ve 10.12.2004 tarihinde yapılan keşfe katılmasına rağmen, yargılama sürecinde yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY.nın 365 ve devamı maddelerinde açıklanan yönteme uygun olarak davaya katılma talebinde bulunmamıştır. Ne var ki, adı geçen yakınan, yüzüne karşı verilen hüküm aleyhine 21.02.2005 havale tarihli dilekçe ile kovuşturma evresinin mahkemesince sonuçlandırılmasından sonra temyiz başvurusunda bulunmuştur. Yargılamanın sürdürülüp, sonlandırıldığı süreçte yürürlükte bulunan yasaya göre davaya katılma isteminde bulunmayan yakınanın, yürürlükteki yasaya uygun olarak verilen hükmü temyiz etme hak ve yetkisinin bulunmadığı açıktır.O halde Özel Dairece, 5320 sayılı Ceza Yargılama Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Yasa’nın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY.nın 317. maddesi uyarınca, hükmü temyiz etme hak ve yetkisi bulunmayan yakınanın temyiz isteminin reddine karar verilmesi gerekirken, hükmün bozulmasına karar verilmesi yasaya aykırıdır. Zira, verilen hüküm kendiliğinden temyize tabi olmadığı gibi, başvuru tarihinde yürürlükte bulunan yargılama kurallarına göre, temyiz davası açmaya yetkili bir kişi tarafından yöntemince istek koşuluna uygun mahiyette açılmış bir temyiz davası da bulunmamaktadır Bu itibarla, usuli işlem tarihinde hükmü temyize hak ve yetkisi bulunmayan yakınanın temyiz inceleme istemi üzerine verilen ve adı geçeni temyiz davası amaya hak sahibi sayan Özel Daire bozma hükmü bu yönüyle isabetsiz olup, Yargıtay C.Başsavcılığının usul ve yasaya uygun itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, ancak CYUY.nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak yakınanın temyiz inceleme isteminin aynı Yasanın 317. maddesi uyarınca reddine karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Kurul Üyesi ise, “5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası ile getirilen yeni düzenlemeler karşısında, davaya katılma isteminin sözlü olarak da yapılmasına olanak tanınmış olup, somut olayda yakınan duruşmalara katılarak şikayetçi olduğunu bildirmiş ve bu husus da tutanağa geçirilmiştir. Yine, yeni yasal düzenleme çerçevesinde mağdura da haklar tanınmış olması gözetilerek, yakınanın temyiz isteminin incelenmesi olanaklıdır. Bu nedenle Özel Daire kararı isabetli olduğundan, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ : Açıklanan nedenlerle,1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,2- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 14.11.2005 gün ve 5313-8616 sayılı bozma ilamının KALDIRILMASINA,3- Hükmü temyize hak ve yetkisi bulunmayan yakınan Döndü Susam’ın temyiz inceleme isteminin CYUY.nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE,4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 14.02.2006 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.