Adi Ortaklık Ya Da Girişimlere Karşı Açılacak İşe İade Davasında Otuz İşçi Sayısı Belirlenmesi

KARAR
Yukarıda açıklanan nedenlerle;1-) Başvuran Davalı vekili Avukat…’nın talebi üzerine … Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk, 8. Hukuk, 9. Hukuk ve 14. Hukuk Daireleri arasında görüş ayrılığının olduğu, dolayısıyla 5235 sayılı Kanunun 35/3 maddesindeki şartların bulunduğu kanaatine varıldığından, uyuşmazlığın … Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin görüşü doğrultusunda giderilmesi için 696 sayılı Kanun hükmünde kararnamenin 92. Maddesi ile değişik 5235 sayılı kanunun 35/3 maddesi uyarınca Yargıtay 22. Hukuk Dairesine başvurulmasına,2-) Raportörün raporundaki görüş ve değerlendirmeler Başkanlar Kurulumuzca 7 oya karşı 9 oy çokluğu ile benimsendiğinden, uyuşmazlığın … Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin görüşü doğrultusunda çözülmesi gerektiği yönünde Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu olarak görüş bildirilmesine,3-) Başvuru dilekçesi ve ekleri ile uyuşmazlık bulunduğu değerlendirilen karar örnekleri ile raportörün raporunun karar ekinde Yüksek Yargıtay 22. Hukuk Dairesine gönderilmesine”Karar verilmiştir. III-BAŞVURU KONUSU KARARLAR 1)… BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 9. HUKUK DAİRESİNİN 2018/2042-2018/2231 E.K. SAYILI DOSYASI … Özel Sağlık … Tic. ve San. Ltd. Şti. ile Özel … Sağ. Hiz. San ve Tic. Ltd. Şti. adi ortaklığı işyerinde çalışan işçi tarafından açılmış olan işe iade davasında ilk derece mahkemesi tarafından “Tüm dosya kapsamı mahkememizce incelenmiştir. Sonuç olarak; davacı Sağlık Bakanlığı bünyesinde Dr…de diğer davalılar … Özel Sağlık ve Özel … Sağlık iş ortaklığı bünyesinde ambulans şoförü olarak çalıştığı, iş ortaklığının genel sigorta kayıtlarında işçi sayısının işe iade davalarında aranan 30 işçi ve üstü çalışanının bulunmadığı, bu hususun davalı tarafça dile getirildiği ve gelen kayıtlardan da iş ortaklığının … ilinde birlikte çalıştıkları Türkiye genelinde de başkaca iş ortaklıklarının bulunmadığı, … ilinde iş ortaklığı bünyesinde çalışan toplam işçi sayısının 28 olduğu ve 30 ve yukarı çalışan işçi bulunmadığı” gerekçesiyle, dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmiştir.Karara karşı davacı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması sonrasında Bölge Adliye Mahkemesinin 31/10/2018 tarihli kararı ile;“Davacının anılan hizmet alım sözleşmesi kapsamında her birimde 4 işçi olacak şekilde 7 birimde toplam çalışan 28 kişiden biri olduğu, davalı iş ortaklığının ayrı ayrı aynı iş kolunda yurt çapında başkaca faaliyetleri bulunduğu ve çalışan sayısının 30 ‘un üzerinde olduğu buna karşın iş ortaklığı olarak yurt çapında tek faaliyetlerinin anılan sözleşme kapsamında … ve bir kısım ilçeleri olduğu anlaşılmaktadır.Somut olayda, Sosyal Güvenlik Kurumundan gelen yazı cevabına göre, davalı alt işverenlerin oluşturduğu iş ortaklığı nezdinde yirmi sekiz kişi çalıştığı gözetilerek, davanın reddine karar verilmiş ise de her birinin ayrı ayrı aynı iş kolunda Türkiye çapında çalışan sayısının iş güvencesi yönünden aranılan sayı olan otuzun çok üzerinde olduğundan yazılı şekilde hüküm kurulması isabetli olmamıştır. Somut olayda davalı iş ortaklığının davacı işçinin iş sözleşmesini 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca feshettiği ancak fesih bildirimini yazılı yapmadığı anlaşılmakla, kararın kaldırılarak davanın kabulüne ilişkin karar verilmesi gerekmiştir.”gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. 2)… BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 8. HUKUK DAİRESİNİN 2019/920-2019/1282 E.K. SAYILI DOSYASI … Özel Sağlık … Tic. ve San. Ltd. Şti. ile… Sağ. Hiz. San ve Tic. Ltd. Şti. adi ortaklığı işyerinde çalışan işçi tarafından açılmış olan işe iade davasında ilk derece mahkemesi tarafından “Somut olayda, hizmet alımı sözleşmesi, SGK’dan gelen dönem bordroları ve davalı şirketler vekili tarafından sunulan kayıtlarına göre; davalı iş ortaklığına ait başkaca bir işyeri olmadığı, … il genelindeki davalı iş ortaklığına ait işyerlerinde ise toplam 28 kişi çalıştığı görülmüştür. Toplanan deliller ve dosya kapsamına göre; davalı iş ortaklığını oluşturan adi ortaklıkta çalışan işçi sayısının 30’dan az olduğu ve davacının iş güvencesi kapsamında bulunmadığı, bu nedenle davacının işe iade davası açamayacağı” gerekçesiyle dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmiştir.Karara karşı davacı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması sonrasında 8. Hukuk Dairesinin 2018/1624-2018/1758 E.K. sayılı kararıyla “Davalı şirketlerin ayrı ayrı tüm Türkiye çapında aynı iş kolunda faaliyet gösterdikleri iş yerlerinde çalışan sayısı araştırılarak 30 işçi şartının bulunup bulunmadığı tespit edilmelidir. Sadece davalı şirketlerin oluşturdukları ortaklığa ait işçi sayısının dikkate alınması hatalıdır. Mahkemece davalı şirketlere ait ayrı ayrı tüm Türkiye çapında aynı iş kolundaki iş yerlerinde çalışan sayısı araştırılarak 30 işçi şartının bulunup bulunmadığı tespit edildikten sonra 30 işçi şartı bulunduğu takdirde taraflarca sunulan tüm deliller toplanıp değerlendirilmek suretiyle karar verilmelidir.” gerekçesiyle ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak yeniden yargılama yapmak üzere dosya mahkemesine gönderilmiştir.Kaldırma kararından sonra ilk derece mahkemesince dava kabul edilmiş, … Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin 2019/920-2019/1282 E.K. sayılı kararıyla da istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. IV-UYUŞMAZLIĞIN GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU … BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 7. HUKUK DAİRESİNİN 2018/2468-2019/492 E.K. SAYILI DOSYASI … Özel Sağlık … Tic. ve San. Ltd. Şti. ile Özel … Sağ. Hiz. San ve Tic. Ltd. Şti. adi ortaklığı işyerinde çalışan işçi tarafından açılmış olan işe iade davasında ilk derece mahkemesi tarafından “Tüm dosya kapsamı mahkememizce incelenmiştir. Sonuç olarak; davacı Sağlık Bakanlığı bünyesinde …Devlet Hastanesinde diğer davalılar … Özel Sağlık ve … Sağlık iş ortaklığı bünyesinde ambulans şoförü olarak çalıştığı, iş ortaklığının genel sigorta kayıtlarında işçi sayısının işe iade davalarında aranan 30 işçi ve üstü çalışanının bulunmadığı, bu hususun davalı tarafça dile getirildiği ve gelen kayıtlardan da iş ortaklığının … ilinde birlikte çalıştıkları Türkiye genelinde de başkaca iş ortaklıklarının bulunmadığı, … ilinde iş ortaklığı bünyesinde çalışan toplam işçi sayısının 28 olduğu ve 30 ve yukarı çalışan işçi bulunmadığı” gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.Karara karşı davacı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması sonrasında 7. Hukuk Dairesi tarafından;“Taraflar arasında fesih tarihi itibariyle işverence otuz veya daha fazla işçi çalıştırılıp çalıştırılmadığı ve dolayısıyla davacının iş güvencesi kapsamında kalıp kalmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18.maddesidir.4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. Maddesinin birinci fıkrasına göre iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak için otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerinde çalışmak gerekir. Aynı maddenin dördüncü fıkrasına göre işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan sayısı bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. İşçi sayısına ilişkin bu hüküm nispi emredici olduğundan, daha az işçi sayısını öngören sözleşme hükümleri geçerli kabul edilmektedir.Otuz işçi sayısının belirlenmesinde fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarih itibariyle belirli-belirsiz süreli, tam-kısmi süreli, daimi-mevsimlik sözleşmelerle çalışan tüm işçiler dikkate alınır.Somut olayda, davacının iş ortaklığı şeklinde Sağlık Bakanlığı’ndan hizmet alım sözleşmesi ile iş alan adi ortaklık işçisi olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Davalı şirketlerin oluşturduğu adi ortaklık kendisini oluşturan şirketlerden bağımsız olarak İş Kanunu 2. maddesi anlamında işveren olup, davacı da daha önce ortaklığı oluşturan şirketlerin işçisi olmayıp ilk defa adi ortaklık işçisi olarak sigortaya bildirilmiştir.Adi ortaklığın işveren olması durumunda birlikte işverenlikten farklı bir durum söz konusudur. Birlikte işverenlikte işçi aynı iş sözleşmesi kapsamında birden fazla işveren karşı taahhüt ettiği edimi yerine getirirken adi ortaklıkta işçi sadece işveren olan adi ortaklığa karşı taahhüt ettiği edimi yerine getirmektedir. Yukarıda değinildiği gibi adi ortaklık kendisini oluşturan şirketlerden bağımsız bir varlık ve işveren sıfatına sahiptir.Mahkemece SGK’ya yazılan yazı üzerine davalı iş ortaklığının Türkiye genelindeki işçi sayısının 28 olarak bildirildiği anlaşıldığından ve otuz işçi koşulu yerine getirilmediğinden iş güvencesinin ön koşullarının oluşmaması nedeniyle davanın reddi yerindedir.”gerekçesiyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. V-GEREKÇE 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 inci maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirlenir.4857 sayılı İş Kanunu’nun 2 nci maddesinin ikinci fıkrasına göre, işverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür. Yine aynı Kanun’un 18 inci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir.Otuz işçi sayısının belirlenmesinde belirli-belirsiz süreli, tam- kısmi süreli, daimi-mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayırım yapılamaz. Fesih bildirimin yapıldığı tarihte 30 işçi sayısının tespitinde göz önünde bulundurulacak işçinin iş sözleşmesinin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması gerekmemektedir. Ancak hastalık, iş kazası, gebelik yada normal izin ve benzeri nedenlerle ayrılan işçi yerine bu süre için ikame işçi temin edilmiş ise, 30 işçi sayısında ikame edilen işçi dikkate alınmayacaktır. Konumu itibarıyla güvence kapsamı içerisinde olmayan işveren vekillerinin ve yardımcılarının da işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınması gerekir.Fesih bildirim tarihinden önce iş sözleşmesi feshedilen, bu sebeple feshin geçersizliği davası açıp, lehine feshin geçersizliğine karar verilen işçinin işverene işe başlatılması için başvurusu halinde, adı geçen işçinin de 30 işçi sayısında değerlendirilmesi gerekir. Böyle bir durumda feshin geçersizliğine ilişkin dava sonuçlanmamış ise, bekletici mesele yapılarak sonucu beklenmelidir.Diğer taraftan işveren kavramı ise 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2 nci maddesinde “işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar” şeklinde tanımlanmıştır. Maddenin gerekçesinde de, işveren kavramının tanımı yönünden nazara alınan tek unsurun “işçi çalıştırma” olduğu belirtilmiştir. Buna göre, iş hukukumuzda, işveren kavramı belirlenirken “işçi” kavramının esas alındığı ifade edilebilir (Süzek, Sarper: İş Hukuku, İstanbul, 2005, sh. 130).Bu noktada öz olarak adi ortaklık kavramına da değinmek gerekmektedir.6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 620. maddesine göre, adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir.Madde hükmünde açıklandığı gibi adi ortaklık bir sözleşme türüdür. Ortaklık ilişkisinin kurulabilmesi için iki ya da daha çok kişinin iradelerinin birleşmesi gerekir. Gerçek ya da tüzel kişiler ortak olabilirler. Ortaklık, katılanların karşılıklı ve birbirine uygun irade açıklamalarıyla kurulur ve bir borçlar hukuku sözleşmesidir. Ancak bu sözleşme ile tüzel kişiliği olmayan bir kişi birliği oluşmaktadır.Bu genel açıklamalar ışığında uyuşmazlığın değerlendirilmesi gerekmektedir.Başvuru konusu kararlar arasındaki uyuşmazlık, adi ortaklık işveren bakımından iş güvencesi şartları arasında yer alan otuz işçi kıstasının belirlenmesi hususunda sadece adi ortaklık işverenin aynı işkolunda yer alan işyerlerinde çalışan işçi sayısının mı yoksa adi ortaklığı oluşturan gerçek ve tüzel kişilerin aynı işkolunda yer alan tüm işyerlerinde çalışan işçi sayısının mı dikkate alınması gerektiği noktasında toplanmaktadır.Yukarıda açıklandığı üzere, işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde otuz ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir.4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 inci maddesinin dördüncü fıkrasına göre de “İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir.Belirtilen düzenlemelere göre, otuz işçi sayısı, işverenin aynı işkolunda yer alan işyerleri esas alınarak belirlenmelidir.İşveren kavramının tanımlandığı 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2 nci maddesinde açık olarak ifade edildiği üzere, işçi çalıştırması durumunda tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar da işveren sıfatını haiz olacaktır. Bu cümleden olarak, birden fazla gerçek veya tüzel kişinin bir araya gelerek oluşturduğu adi ortaklıklar da işveren sıfatını haiz olup, kendisini oluşturan gerçek ve tüzel kişilerden bağımsız niteliktedir.Açıklanan bu hukuki olgular karşısında ifade etmek gerekir ki, adi ortaklık niteliğindeki işveren, kendisini oluşturan gerçek ve tüzel kişilerden bağımsız nitelikte olduğundan, iş güvencesi şartları arasında yer alan otuz işçi kıstasının belirlenmesi hususunda sadece adi ortaklık işverenin aynı işkolunda yer alan işyerleri dikkate alınarak sonuca gidilmelidir. Bu itibarla, başvuru konusu uyuşmazlık bakımından adi ortaklığı oluşturan tüzel kişilerin aynı işkolunda yer alan tüm işyerlerinin dikkate alınması doğru değildir.Tüm bu açıklamalar karşısında, Bölge Adliye Mahkemelerinin kesin nitelikte olan başvuru konusu kararları arasındaki uyuşmazlığın açıklanan gerekçe doğrultusunda giderilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. VI-SONUÇ 1-Başvuru konusu uyuşmazlık bakımından, adi ortaklık niteliğindeki işveren, kendisini oluşturan tüzel kişilerden bağımsız bir işveren olduğundan, iş güvencesi şartları arasında yer alan otuz işçi kıstasının belirlenmesi hususunda sadece adi ortaklık işverenin aynı işkolunda yer alan işyerlerinin dikkate alınması gerektiğine ve uyuşmazlığın bu şekilde giderilmesine,2-Bölge Adliye Mahkemelerinin, 4857 sayılı İş Kanunu’ndan kaynaklanan uyuşmazlıkları incelemekle görevli ilgili hukuk dairelerine bildirilmesi için karardan bir suretin Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Sekreterliğine gönderilmesine,04/02/2020 günü oybirliği ile kesin olarak karar verildi.