Etiket: ceza avukatı

TCK MADDE 309 ANAYASAYI İHLAL SUÇU1) Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılırlar.2) Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur.3) Bu maddede tanımlanan suçların işlenmesi dolayısıyla tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
TCK MADDE 309’UN GEREKÇESİ
Anayasanın Başlangıç Kısmında aynen “Millet iradesinin mutlak üstünlüğü; egemenliğin kayıtsız şartsız Türk Milletine ait olduğu ve bunu millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiç bir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk dışına çıkamayacağı; Hiç bir faaliyetin Türk millî menfaatlerinin, Türk varlığının, Devleti ve ülkesiyle bölünmezliği esasının, Türklüğün tarihi ve manevî değerlerini, Atatürk milliyetçiliği, ilke ve inkılapları ve medeniyetçiliğinin karşısında korunma göremeyeceği ve lâiklik ilkesinin gereği olarak kutsal din duygularının Devlet işlerine ve politikaya kesinlikle karıştırılamayacağı;” şeklindeki ifade ile siyasal iktidarın kuruluş ve işleyişine egemen olması gereken ilkeler gösterilmiş bulunmaktadır.Siyasal iktidarın kuruluşu ve işleyişine egemen olan bu ilkeleri içeren kuralların bütünü, Anayasal düzeni teşkil etmektedir. Bu madde ile korunmak istenen hukukî yarar, Anayasa düzenine egemen olan ilkelerdir.Madde ile korunmak istenen hukukî yararın niteliği dikkate alınarak, “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzen” ibaresi kullanılmış, böylece korunmak istenen hukukî yarara açıklık getirilmiştir.Maddede tanımlanan suçun oluşabilmesi için, cebir veya tehdit kullanarak Anayasal düzenin değiştirilmesine teşebbüs edilmesi gerekir. Bu nedenle, cebir ve tehdit bu suçun unsurunu oluşturmaktadır. Cebir ve tehdit kavramlarının hukukî anlam ve içeriği, bilinen bir husustur. Bu nedenle, Anayasal düzenin değiştirilmesine yönelik teşebbüsün ancak cebir veya tehdit kullanılarak, yani bireylerin iradeleri zorlanmak suretiyle ifsat edilerek gerçekleştirilmesi gerekir. 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 146 ncı maddesinin kaynağını oluşturan 1889 İtalyan Ceza Kanununun 118 inci maddesi, 146 ncı maddede olduğu gibi, cebir (“Violentemente”) unsurunu taşımaktaydı. Ancak, 1930 faşist İtalyan Ceza Kanununun aynı konuyu düzenleyen 283 üncü maddesinde, suç tanımından cebir unsuru çıkarılmıştı. Faşizmin etkisiyle kaleme alınan bu 283 üncü madde, bilahare 11.11.1947 tarihinde yeniden değiştirilerek; suç tanımında tekrar cebir unsuruna yer verilmiştir.Maddede, maddî unsur olarak “teşebbüs edenler” ibaresi kullanılmış olduğundan, Anayasanın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen üzerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edilmesi, cezalandırma için yeterlidir. Suç hem idare edenler hem de idare edilenler tarafından işlenebileceğinden teşebbüste aranılacak elverişlilik, suçun işleniş biçimi ve özellikle suçun bir tehlike suçu olduğu dikkate alınarak, kullanılan cebir veya tehdidin neticeyi elde etmeye elverişli olup olmadığının hâkim tarafından takdir edilmesi gerekir.
TCK MADD 309 İLE İLGİLİ YARGITAY KARARLARI
Yargıtay9. Ceza Dairesi
Esas : 2011/9504Karar : 2011/27817 Karar Tarihi : 10.10.2011
5237 Sayılı T.C.K.nın 309/2 nci maddesindeki “Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur.” şeklindeki düzenleme karşısında, hükümlünün sabit kabul edilen eylemi yanında üyesi olduğu yasadışı mlsp/B terör örgütü adına işlenen eylemlere de katıldığı kabul edilmekle sanığın ayrıca bu suçlardan da cezalandırılması gerekeceğinden. 5237 Sayılı T.C.K.nın 7/2, 5252 Sayılı Kanunun 9/3. maddeleri uyarınca sanık lehine olan kanunun belirlenmesi bakımından yargılama dosyasının sanıkla ilgili bölümlerinin onaylı örnekleri bu dosya içerisine alınarak önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanıp, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle uyarlama talebi hakkında karar verilmesi gerekirken eksik araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması,
SONUÇ : Kanuna aykırı, hükümlü müdafiinin temyiz itirazları bu sebeple yerinde görüldüğünden ve re’sen de temyize tabi olan hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istenmesi halinde iadesine, 10.10.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay9. Ceza Dairesi
Esas : 2009/11204Karar : 2010/855Karar Tarihi : 25.01.2010
Suç tarihinde yürürlükte olan 765 sayılı TCK’nın 146/1 ve suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 309/1. maddesinde tanımlanan Anayasa’yı ihlal suçunun işlenebilmesi için fail tarafından cebir ve şiddet kullanılması gerekir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmek amacıyla silahlı örgüt kurulması yeterli olmayıp, kurulan örgütün amaç suçun işlenmesi doğrultusunda ülke genelinde bu amacı gerçekleştirme tehlikesi yaratabilecek nitelikte cebir ve şiddet içeren ve ağır suç teşkil eden icra hareketlerine girişmiş olması da gerekir.Somut olayda sanığın, Anayasal düzeni yıkıp yerine teokratik esaslara dayalı bir devlet kurmak amacıyla oluşturup yönettiği örgütün silahlanması ve amaca yönelik vahim eylemler planlaması suça hazırlık hareketi niteliğinde olup icra hareketine dönüşmediği, bu aşamada eylemin Anayasa’yı ihlal suçunu oluşturmayacağı ancak, sanığın tamam olan ve esasen suç oluşturan eyleminin silahlı terör örgütü kurmak ve yönetmek suçunu oluşturup hukuki durumunun suç tarihinde yürürlükte olan 765 sayılı TCK’nın 168/1 ve suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 314/1. maddesi kapsamında değerlendirilmesi ve tayin olunacak cezanın teşdiden uygulanması suretiyle lehe yasanın belirlenmesi gerektiği gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz dilekçesi ile duruşmalı inceleme sırasında ileri sürdüğü temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, re’sen de temyize tabi hükmün bu sebepten dolayı (BOZULMASINA), 25.01.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

TCK MADDE 308’İN GEREKÇESİ
Madde, savaş hâlinde vatandaşın veya Türkiye’deki yabancıların, düşmanla her türlü ticarî veya iktisadî ilişkilerde bulunmalarını yasaklamakta ve böylece Devletin savaş çabalarına, ne suretle olursa olsun, engel olunmamasını sağlamak amacını gütmektedir. Maddenin birinci fıkrasında yazılı suçun maddî unsuru, savaş zamanında düşman devlete savaşta Türkiye Cumhuriyeti Devletinin aleyhine kullanılabilecek her türlü eşyanın verilmesidir. Bu şeylerin verilmesi ister doğrudan doğruya olsun isterse bunları veren kişinin kendisini saklayarak dolaylı bir yolu seçmesi suretiyle gerçekleşsin, suç oluşacaktır. Maddenin ikinci fıkrası ise, düşman devlet lehine malî kolaylıklar sağlanması fiillerini suç hâline getirmektedir. Suçun maddî unsuru, düşman devlet yararına yapılan borçlanmalara veya her ne nedenle olursa olsun ödemelere katılmak veya bunlara ilişkin işlemleri kolaylaştırmaktır. Demek oluyor ki, ikinci fıkrada yer alan suç seçimlik hareketlidir. Üçüncü fıkrada, düşman devlet vatandaşıyla veya düşman devlet topraklarında oturan diğer kimselerle ticaret yapılmasını cezalandırmaktadır. Ancak suçun oluşması bazı koşullara bağlanmıştır. Ticaretin doğrudan doğruya veya dolaylı olmasının önemi yoktur. Her iki hâlde de fiil suç oluşturur. Her üç fıkrada yazılı suç, nerede oturursa otursun vatandaş tarafından işlenebildiği hâlde, ancak Türkiye’de oturan yabancı tarafından bu suçlar işlenebilir. Dolayısıyla maddede yer alan fiilleri dışarıda işleyen yabancılar hakkında madde uygulanmayacaktır. Ticarî ve malî ilişkiler ve yardım faaliyetleri savaştan önce başlamış bulunsa bile, savaş sırasında sürdürüldüğü takdirde, suç gerçekleşmiş olacaktır. Maddenin son fıkrasına göre, bu maddede tanımlanan suçların düşman devletle aralarında savaş için ittifak veya iştirak olan devlet yararına işlenmesi hâlinde de, bu madde hükümleri uygulanacaktır.

TCK MADDE 207 ÖZEL BELGEDE SAHTECİLİK(1) Bir özel belgeyi sahte olarak düzenleyen veya gerçek bir özel belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren ve kullanan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.(2) Bir sahte özel belgeyi bu özelliğini bilerek kullanan kişi de yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır.
TCK MADDE 207’NİN GEREKÇESİ
Maddede, özel belgede sahtecilik suçu tanımlanmaktadır.Suçun konusu, özel belgedir.Söz konusu suçu oluşturan hareketlerden biri, özel belgeyi sahte olarak düzenlemektir. Özel belge esasında mevcut olmadığı hâlde, mevcutmuş gibi sahte olarak üretilmektedir.Suç, gerçek bir özel belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştirmek suretiyle de işlenebilir. Bu seçimlik hareketle, esasında mevcut olan özel belge üzerinde silmek veya ilaveler yapmak suretiyle değişiklik yapılmaktadır. Mevcut olan özel belge üzerinde sahtecilikten söz edebilmek için, yapılan değişikliğin aldatıcı nitelikte olması gerekir. Aksi takdirde, özel belgeyi bozma suçu oluşur.Söz konusu suçun tamamlanabilmesi için, bu iki seçimlik hareketten birinin gerçekleşmesinin yanı sıra, düzenlenen sahte belgenin kullanılması gerekir.Suçun oluşması için, bir unsur olarak kullanmanın gerçekleşmesi gerekir. Kullanmadan maksat, bu sahte belgenin herhangi bir hukukî ilişkide veya herhangi bir hukukî işlem tesisinde dikkate alınmasını sağlamaya çalışmaktır.Maddenin ikinci fıkrasında, başkaları tarafından sahte olarak düzenlenmiş olan bir özel belgenin kullanılması, suç olarak tanımlanmıştır. Bu suçun oluşabilmesi için, kullanan kişinin, belgenin sahte olduğunu bilmesi gerekir. Yani bu suç, ancak doğrudan kastla işlenebilir.
TCK MADDE 207 İLE İLGİLİ YARGITAY KARARLARI
Yargıtay11. Ceza Dairesi
Esas : 2017/5656Karar : 2017/3654Karar Tarihi : 11.05.2017
Sanığın, … tarafından sahte olarak düzenlenen 30.09.2006 tarihli müstahsil makbuzunu Gürgentepe İlçe Tarım Müdürlüğü’ne ibraz ederek bal destekleme parası aldığının iddia olunması, sanığın suçlamayı kabul etmeyerek bal satışının gerçek olduğunu savunması ve bu savunmayı destekleyen ve suça konu belgenin gerçek bir mal alım satımına dayandığına dair belgeyi düzenleyen tanık …’ın beyanları karşısında, maddi gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespiti bakımından, sanığın suç tarihinde müstahsil makbuzunda belirtilen miktarda bal üretimi ya da stokunun olup olmadığı, aynı dönemde başka kişilere bal satışlarının bulunup bulunmadığının tespit edilmesi, suça konu müstahsil makbuzunu düzenleyen … hakkında sahte fatura düzenleme sebebiyle Vergi Usul Kanuna Muhalefet suçundan mahkemenin 2010/49 Esas sayılı dosyası ile sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan Ordu Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2011/4 Esas 2011/146 Karar sayılı dosyasında yürütülen yargılama akıbetlerinin araştırılıp mümkünse dosyaların birleştirilmesi, değilse dosyaları getirtilip incelenerek bu davayı ilgilendiren belgelerin onaylı örneklerinin dava dosyasına alınması ve eylemin sübutu halinde 5237 Sayılı Kanun’un 207. maddesinde düzenlenen “özel belgede sahtecilik” suçunu oluşturacağı da dikkate alınarak hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,
SONUÇ : Yasaya aykırı, katılan kurum vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebepten dolayı 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 Sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 11.05.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay21. Ceza Dairesi
Esas : 2015/10180Karar : 2017/1728 Karar Tarihi : 05.04.2017
2797 Sayılı Yargıtay Kanununun 14. maddesinde yer alan “Ceza dairelerinin görevlerinin tayininde, davadaki tavsif esas alınır. Muhtelif suçlara ait davalarda en ağırını incelemeye yetkili daire görevlidir.” hükmüne göre yasa, sevk maddelerine değil, iddianamedeki tavsife ağırlık tanımıştır. Bu sebeple Ceza Dairelerinin görevinde Ceza Daireleri Başkanlar Kurulu’nun yerleşik kararlarında da belirtildiği üzere iddianamedeki tavsif esas alınmalıdır.Suç tarihinde serbest muhasebeci olarak görev yapan sanık …’ın diğer sanık …’ı muhasebeciliğini yürüttüğü …’a ait kuaför dükkanında çalışıyormuş gibi göstermek için sahte işe giriş bildirgesi düzenleyip Sosyal Güvenlik Kurumuna vermesi biçiminde gerçekleşen olayda; işe giriş bildirgesi verme yükümlülüğünün 506 Sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 9. maddesi ve 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 8. maddesi uyarınca işverene ait olması, 3568 Sayılı Serbest Muhasebecilik, Serbest Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu’nun 2-A maddesinde belirtilen “muhasebecilik ve mali müşavirlik mesleğinin konusu” kapsamındaki işlerden olmaması nedeniyle, aynı Kanun’un 47. maddesine göre, anılan meslek mensuplarının görevleri sırasında veya görevleri sebebiyle işledikleri suç kapsamında sayılamayacağı cihetle, sahtecilik eyleminin 5237 Sayılı TCK’nun 207/1. maddesi kapsamında özel belgede sahtecilik suçunu oluşturacağının anlaşılması karşısında,
SONUÇ : TCK’nın 158/1-e maddesindeki nitelikli dolandırıcılık suçunun ceza miktarına, tebliğname tarihine, iddianamedeki tavsife, hükümlerin konusuna, temyizin kapsamına ve Yargıtay Kanunu’nun 14. maddesine göre temyiz inceleme görevi Yüksek 15. Ceza Dairesi’ne ait olduğundan Dairemizin GÖREVSİZLİĞİNE, Dairemiz ile 15. Ceza Dairesi arasında doğan görev uyuşmazlığının giderilmesi için dosyanın Ceza Daireleri Başkanlar Kuruluna gönderilmesine, 05.04.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

TCK MADDE 306’NIN GEREKÇESİ
Madde, Türkiye’yi savaş tehlikesiyle karşı karşıya bırakacak fiilleri önlemek ve böylece Türkiye bakımından dış barışı korumak amacını gütmekte ve barışa karşı işlenen özel bir suç meydana getirilmiş olmaktadır.Birinci fıkrada yer alan birinci seçimlik hareket, ülkede yabancı bir devlete karşı asker toplamaktır; diğeri ise, yabancı devlete karşı hasmane hareketlerde bulunmaktır.Asker toplama fiilinin Türkiye Devletini savaş tehlikesiyle karşı karşıya bırakacak şekilde olması gerekir. Böyle bir tehlikenin bulunmadığı hâllerde suç oluşmaz. Söz gelimi Güney Amerika’daki bir ülkede muharip sıfatını almış bulunan ihtilalcilere yardım maksadıyla yabancı devlete karşı asker toplanılması hâlinde, Türkiye bakımından bir savaş tehlikesi ortaya çıkmayacağından, suçun oluştuğundan söz edilmeyeceği gibi, toplanan asker sayısının çok az olması hâlinde de suç oluşmayacaktır.Suçun oluşabilmesi için, asker toplama hususunda Türkiye Hükûmetinin onamının bulunmaması gerekir.İkinci ilâ dördüncü fıkralarda, asker toplama veya hasmane hareketlerde bulunma fiillerinin meydana getirebilecekleri neticelere göre faillere ayrı ayrı cezalar verileceği belirtilmiştir. Bu hâllerden birincisi asker toplama veya hasmane hareketler neticesinde savaşın meydana gelmesidir. İkinci hâl, suçun sadece maddî unsurunu oluşturan fiillerin siyasal ilişkileri bozacak veya Devleti veya Türk vatandaşlarını misillemelere karşı bırakacak nitelikte olmasıdır. Bu hâlde belirtilen biçimde bir tehlikenin ortaya çıkması yeterlidir.Üçüncü hâl ise, fiilen ilişkilerin kesilmesi veya misillemelerin gerçekleşmesidir.Her üç hâlde de neticenin gerçekleşmesi yeterli olup failde sonuçlara yönelik bir kastın bulunması gerekmez.Maddenin beşinci fıkrası ile bu maddede yazılı suçların kovuşturulması Adalet Bakanının iznine bağlanmıştır.Son fıkraya göre; bu madde hükümleri, fiili savaş hâlinde ülke topraklarının tamamını veya bir kısmını işgal eden yabancı devlet kuvvetlerine karşı meşru müdafaa amaçlı direniş hareketleri hakkında uygulanmayacaktır. Böylece, millî direniş hareketlerinin hukuka uygun olduğu, kanun metniyle vurgulanmış olmaktadır.
TCK MADDE 306 İLE İLGİLİ YARGITAY KARARI
Yargıtay2. Ceza Dairesi
Esas : 2015/12720  Karar : 2015/19159 Karar Tarihi : 10.12.2015 
“İçtihat Metni”Mahkemesi : Ağır Ceza Mahkemesi
Davacının tazminat talebinin reddine ilişkin hüküm, davacı vekili ve davacı tarafından temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü;Davacı 09.12.2014 tarihli dilekçesinde özetle; kamuoyunda… Planı Davası olarak bilinen… Ağır Ceza Mahkemesinin, 21/09/2012 tarihli, 2010/283 esas – 2012/245 karar sayılı ceza dava dosyasında hakkında 765 sayılı TCK’nın 147. maddesi uyarınca 16 yıl hapis cezasına hükmedildiğini ve duruşmada bulunmaması sebebiyle hükümle birlikte CMK’nın 98. maddesi gereğince yakalama kararı çıkarıldığını, yakalama kararına karşı direnme hakkını kullanarak yurtdışına çıktığını, kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin, 09/10/2013 tarih, 2013/9110 esas – 2013/12351 karar sayılı ilamıyla beraatine hükmedilmesi gerektiği belirtilerek mahkumiyet hükmünün bozulmasına ve yakalama emrinin geri alınmasına karar verildiğini, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin bozma ilamından sonra Türkiye’ye dönerek eski görevine katıldığını, bu bozma ilamından sonra İstanbul … Ağır Ceza Mahkemesinin, 24/06/2014 tarih, 2014/129 esas – 2014/231 karar sayılı ilamıyla beraatine hükmedildiğini belirterek, hakkında çıkartılan yakalama kararının hukuka aykırı olduğu ve Anayasa ile AİHS’de güvence altına alınan temel haklarına ağır saldırı mahiyetinde olduğu gerekçesiyle, 92.000 TL maddi, 500.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur,Mahkemece yapılan yargılama sonunda, yakalama kararının infaz edilmediği, Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda beraat kararı verilmekle yakalama kararının da kaldırıldığı, davacı bakımından CMK’nın 141. ve 142. maddelerine göre maddi ve manevi tazminata ilişkin yasal şartların oluşmadığı gerekçesiyle maddi ve manevi tazminata ilişkin davanın reddine karar verilmiştir,Dosya kapsamı incelendiğinde;Davacının askeri hakim olarak görev yaptığı, hakkında… Ağır Ceza Mahkemesinin, 21/09/2012 tarihli, 2010/283 esas – 2012/245 karar sayılı ceza dava dosyasında yapılan yargılama sonucundan 765 sayılı TCK’nın 147. maddesi gereğince 16 yıl hapis cezasına hükmedildiği ve duruşmada bulunmaması sebebiyle hükümle birlikte CMK’nın 98. maddesi gereğince hakkında yakalama emri çıkarıldığı, hükmün temyiz incelemesi sonucu Yargıtay 9. Ceza Dairesinin, 09/10/2013 tarih, 2013/9110 esas – 2013/12351 karar sayılı ilamıyla davacının (sanığın) beraatine hükmedilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmasına ve yakalama emrinin geri alınmasına karar verildiği, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin bozma ilamından sonra, dava dosyasına bakan İstanbul … Ağır Ceza Mahkemesinin, 24/06/2014 tarih, 2014/129 esas – 2014/231 karar sayılı ceza dava dosyasında davacının beraatine hükmedildiği, beraate ilişkin hükmün temyiz edilmeksizin 09/09/2014 tarihinde kesinleştiği, İstanbul … Ağır Ceza Mahkemesinin, 02/01/2015 tarih, 2014/129 esas sayılı yazısına göre, davacının ceza dosyasında tutuklu kalmadığı, ceza hükmüyle birlikte çıkartılan yakalama kararının infaz edilemediğinin bildirildiği, Askeri Yargıtay 1. Daire Başkanlığının,16/01/2014 tarihli, 2013/2 esas- 2014/1 karar sayılı ceza dava dosyasında davacı hakkında 10/10/2012-14/11/2013 tarihleri arasında temadi eden “yabancı memlekete firar” suçu nedeniyle, Askeri Ceza Kanunu’nun 67/1-A ve CMK’nın 231/5. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına kararı verildiği, buradaki savunmasında davacının, “suçsuz olduğuna inandığı için izninin son günlerinde tarihi hatırlamadığı bir günde pasaportsuz olarak yurt dışına çıktığını, Hollanda da kaldığını, Yargıtay’ın beraat kararı verilmesi gerektiği yönündeki bozma ilamından sonra 14.11.2013 tarihinde Türkiye’ye döndüğünü, olayın meşru müdafaa kapsamında değerlendirilmesi gerektiği yönünde” savunmada bulunduğu görülmüştür,Davacının, tazminat davasına dayanak teşkil eden İstanbul … Ağır Ceza Mahkemesinin, 24/06/2014 tarih, 2014/129 esas – 2014/231 karar sayılı (İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesinin, 21/09/2012 tarihli, 2010/283 esas – 2012/245 karar) ceza dava dosyasında tutuklanmadığı veya gözaltına alınmadığı gibi hakkında herhangi bir yakalama işlemi de yapılamadığı, yalnızca yakalanmasına yönelik olarak yakalama emri düzenlendiği, yakalama emrinin davacının yurt dışına çıkması nedeniyle infaz edilemediği, koruma tedbirleri nedeniyle tazminat verilmesine ilişkin 5271 sayılı CMK’nın 141/1. ve devamı maddelerinde hangi koruma tedbirlerine tazminat verilmesi gerektirdiğinin tahdidi olarak sayıldığının anlaşılması karşısında, infaz edilemeyen yakalama kararı ile maddi ve manevi zarara uğradığı iddiası ile açılan tazminat davasının Kanundaki şartları sağlamadığı gerekçesiyle davacının maddi ve manevi tazminata ilişkin açılan davasının reddine karar verilmesinde isabetsizlik görülmemekle,Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, davacı vekilinin ve davacının temyiz itirazlarının reddiyle hükmün, isteme uygun olarak ONANMASINA, 10.12.2015 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
Muhalefet Şerhi:
Davacı 09.12.2014 tarihli dilekçeleri ile “Yasal şartların oluşmamasına rağmen hakkında tutuklama kararı verildiğini, CMK’nın 98/3.maddesine açıkça muhalefet edildiğini, verilen tutuklama kararının haksız ve hukuka aykırı olduğunu, mahkemenin bu kararının Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile güvence altına alınan haklarına ağır saldırı oluşturduğunu ve bu haksız saldırıya karşı direnme hakkını kullanarak yakalama kararına uymadığını, nitekim bu yanlışlığın Yargıtay 9. Ceza Dairesi tarafından da görülerek, mahkûmiyet hükmünün yeterli delile dayanmadığı gerekçesiyle bozulduğunu ve hakkında çıkarılan yakalama kararının geri alınmasına karar verilerek bu durumun ortaya konulduğunu, buradaki en önemli hususun aynı delillerle üç kişilik bir mahkeme heyeti müebbet hapis cezasını temel alarak mahkûmiyet hükmü vermesine rağmen, herhangi bir delil değişikliği olmadan yerel mahkemenin değerlendirdiği delillerle Yargıtay’ın beraat kararı verdiğini, iki karar arasındaki makasın açıklığı yerel mahkemenin vermiş olduğu kararın ve hükümle birlikte uyguladığı koruma tedbirinin haksızlığını ortaya koyduğunu, müebbet hapis cezası temel alınarak verilen 16 yıl hapis cezasının temyizi üzerine Yargıtay tarafından suç vasfı değiştirilerek veya uygulamadaki hata nedeniyle daha az hapis cezası verilmesi gerektiği gerekçesiyle hükmün bozulması durumunda, uygun bir orandan ya da delilleri değerlendirme farkından dolayı farklı hükümlerin olabileceğini anlamanın doğal olduğu, ama delillerin aynılığı olmasına rağmen müebbet hapis cezası temel alınarak verilen karar ile beraat kararı arasındaki farkı açıklayabilecek makul bir neden bulunmadığını, bu nedenledir ki hükümle birlikte verilen tutuklama kararının haksız olduğunu, hakkındaki haksız tutuklama kararına direnme hakkımı kullanmasından dolayı da firar suçundan yargılanıp ceza aldığını, adı geçen karardaki muhalefet şerhinde haksızlığa uğradığının belirtildiğini, yurt dışında bulunduğu sırada maaşlarını alamadığını, mesleğinde saygınlığı olan, sevilen ve sayılan bir askeri hâkim olduğunu, bu davanın açılmasından sonra internet ortamında da isminin darbeye teşebbüs eden olarak kayıtlara geçtiğini, aile çevresinin bu olay nedeniyle çok zarar gördüğünü belirterek 92.000 lira maddi ve 500.000 lira manevi tazminatın 21.09.2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı hazineden tahsili ile kendisine ödenmesini” dava etmiştir.Davacı hakkında… Ağır Ceza Mahkemesinde görülen “Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini cebren ıskat veya vazife görmekten menetmeye teşebbüs ve bu amaçla kurulan örgüt içerisinde faaliyet yürütmek” davasında hakkında 21.09.2012 tarihinde hükmedilen 16 yıl hapsi cezası ile birlikte yakalama kararı çıkarılması üzerine yakalanmamak için pasaportsuz olarak yurt dışına çıkmış, hakkındaki mahkûmiyet kararının Yargıtay 9. Ceza Dairesince bozulması üzerine de 14.11.2013 tarihinde yurda dönmüş ve Genel Kurmay Adli müşavirliğindeki eski görevine başlamıştır.Davacı hakkında Askeri Yargıtay tarafından 10.10.2012-14.11.2013 tarihleri arasında “Yabancı memlekete” firar suçunu işlediğinden bahisle AsCK’nın 67/1-A, TCK’nın 62. maddesi gereğince neticede verilen 10 ay hapis cezası için hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir. (Askeri Yargıtay; Birinci Daire Başkanlığı, 16.01.2014/2-1)Davacı için infaz edilen yakalama veya tutuklama kararı bulunmamaktadır. Yani davacı yakalanmadığı gibi tutuklanmamıştır.
Davacının taleplerini değerlendirmesi yapıldığında:A-Mahalli mahkemenin beraat kararı verilecek bir suçlamada mahkûmiyet kararı verip yakalama kararı çıkarmasıMahalli mahkemenin 16 yıl hapis cezası ile birlikte yakalama kararı çıkarması İnfaz Kanununun (5275 sayılı Kanun) 19/2. maddesi, CMK’nın 100/2. maddesi ve yargı organlarının yerleşmiş uygulamaları nazara alındığında Kanuna aykırı olmadığı görülmektedir.Yargı organlarının hukuki vasıflandırma ve delilleri takdirdeki değerlendirme farklılıkları dolayısıyla farklı sonuçlara ulaşmaları mümkündür.Nitekim bizler de bir kısım dosyaların müzakeresini tam heyet (10 kişi) olarak yaptığımızda bile (Örnek doktorların taksirle öldürme ve yaralamaları, özel hayatın gizliliğini ihlal, kişisel verilerin kaydı, ele geçirilmesi ve yayınlanması ve koruma tedbirleri nedeniyle tazminat ve benzeri gibi) çoğu zaman sübut, delillerinin değerlendirilmesi, cezaların azlığı veya çokluğu konularında oybirliği sağlanamamakta olup farklı değerlendirilmeler de yapılmaktadır. Nitekim bu dosyada bunlardan biridir. Yakın zamanda karara çıkan bir dosyada eylem tarafımızca taksirle öldürme kabul edilip inceleme tarihi itibariyle düşme kararı verilmesi savunulurken sayın çoğunluk tarafından suç olası kastla öldürme (TCK, m.81, 21/2) olarak değerlendirilmiştir. (Bakınız 12.Ceza Dairesi, 01.12.2015/11118-19013) Yine Ceza Genel Kurulu müzakerelerinde 47 kişilik heyette büyük oranda nitelikli çoğunluk sağlanamadığından kararlar salt çoğunluk olan 24 oyla sonuçlanmaktadır. Dolayısıyla mahalli mahkemenin 16 yıl hapis ve yakalama kararını ve Yargıtay 9.Ceza Dairesinin beraat kararını bu bakış açısıyla değerlendirmek gerekir. Nitekim adı geçen davanın ilk yargılamasında 36 sanık hakkında ve temyizde ise 88 sanık hakkında beraat düşünülmüştür. Belki ideal olanın hükümler kesinleşene kadar koruma tedbirlerinden olan tutuklama tedbirine hiç başvurulmamasıdır.
B-Davacının teslim olmayıp yurt dışına çıkmasıDavacı adliye mahkemesince verilen kararı haksız bulduğunu bunun için yurt dışına çıktığını, bunun meşru bir savunma olduğunu ileri sürse bile Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 9. maddesinde: Yargı yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı, 11’inci maddesinde Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu, 138′ inci maddesinde; hâkimlerin, görevlerinde bağımsız oldukları, Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verecekleri, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organların ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştirmeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktirmeyeceği düzenlenmiştir.Bu durumda, davacı hakkında adli yargı organınca verilen ceza hükmü ve yakalama kararına karşı, ancak yargısal yasa yoluna müracaat ederek kararın kaldırılmasını isteyebileceği ve yasa yolunda yapılacak inceleme sonucu kararın kaldırılabileceği veya hukuka aykırılığın belirlenebileceği, bunun dışında kişilerin şahsi sübjektif değerlendirmelerine göre işlem yapmaya çalışmalarının kargaşaya neden olacağı açıktır. Yine yargı kararlarının yasama ve yürütme organları ile idareyi ve özel kişileri bağladığı ve uygulanmasının zorunlu olduğu bilinen bir husustur.Sanık hakkındaki kararın temyiz merciince lehine bozulmuş olması halinde bu kararın verildiği tarihten itibaren sonuç doğuracağından bu kararın sonradan kaldırılmış olması, kararın daha önceki aşamalarda da uyma zorunluluğunu ortadan kaldırmaz. Aksi düşünce Anayasaya aykırı olacağı gibi, hukuka olan güven ve itimat duygusunu sarsarak kamu güvenliğini de ihlal edecektir.Bu bağlamda, sanık hakkında adliye mahkemesince verilen mahkûmiyet hükmü Yargıtay Ceza Dairesince lehine bozulmuş dahi bulunsa, CMK’nın 307/3’üncü maddesi uyarınca yerel adliye mahkemesinin bu bozma kararına karşı direnme hakkının bulunduğu ve devam edecek yargılamada beraat dışında tekrar mahkûmiyet kararının verilmesi ihtimal dâhilindedir.Yine TCK’nın 25’inci maddesinde meşru savunma ve zorunluluk hali “(1) Gerek kendisine ve gerek başkasına ait bir hakka yönelmiş, gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırıyı o anda hal ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde defetmek zorunluluğu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez. (2) Gerek kendisine gerek başkasına ait bir hakka yönelik olup, bilerek neden olmadığı ve başka suretle korunmak olanağı bulunmayan ağır ve muhakkak bir tehlikeden kurtulmak veya başkasını kurtarmak zorunluluğu ile ve tehlikenin ağırlığı ile konu ve kullanılan vasıta arasında orantı bulunmak koşulu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez.”Şeklindedir.Meşru müdafaanın temel unsuru olarak haksız bir saldırının bulunması ve bu saldırının ölçülü ve orantılı biçimde definin gerekmesidir.Dava konusu olayda adliye mahkemesince verilen bir hüküm bulunmaktadır. Bu hüküm tüm idari makam ve kişileri bağlamaktadır. Uyulma mecburiyeti vardır. Sanık bu kararların haksız olduğunu düşünüyorsa yine kararlara karşı hukuki yönden yasa yolu itiraz ve temyiz haklarını kullanarak kaldırılması yönünde müracaatta bulunması gerekmektedir. Mahkeme kararlarının saldırı gibi kabulü ve TCK’nın 25’inci maddesi kapsamında mütalaası kaos olup, kabul edilemez.Bu durumda, sanık hakkında adli yargı organınca verilen ceza hükmü ve yakalama kararına karşı, ancak yargısal yasa yoluna müracaat ederek kararın kaldırılmasını isteyebileceği ve yasa yolunda yapılacak inceleme sonucu kararın kaldırılabileceği veya hukuka aykırılığın belirlenebileceği, bunun dışında kişilerin şahsi sübjektif değerlendirmelerine göre işlem yapmaya çalışmalarının kagaşaya neden olacağı açıktır. Yine yargı kararlarının yasama ve yürütme organları ile idareyi ve özel kişileri bağladığı ve uygulanmasının zorunlu olduğu bilinen bir husustur (Yukarıda adı geçen Askeri Yargıtay Kararı).
C-Davacının zararının olup olmadığıDavacı, kendisi hakkında verilen hapis cezasını kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı yönünden ağır bir tehlike yarattığı düşünceyle teslim olmayıp yurt dışına çıkmıştır. Bu çıkışın pasaportsuz ve gayri resmi yollardan olması nedeniyle zarar gördüğü bilinen ve anlaşılan bir durumdur. Suçsuz olduğunu düşünüp teslim olmayan davacının temyiz incelemesinde beraat etmesi nazara alındığında cezaevine girmemesini kendi bakış açısı ve değerlendirmesine göre isabetli olduğunu düşünse bile (Yukarıda adı geçen Askeri Yargıtay kararı, muhalefet şerhinden) kendisi için maddi bakımdan daha aleyhine olan yurt dışına çıkmayı tercih etmesi dolayısıyla maddi zararını çoğaltmıştır.Davacının cezaevine girmemek için pasaportsuz olarak yurt dışına çıkışını aleyhine değerlendirip zarar görmediğini de söyleyemeyiz. Belki davacı yakalanıp cezaevine girmiş olsaydı ki bu durumda bu süre 1 yıl 1 ay 23 günlük bir süredir. Yıllık olarak toplam 15.000 lira ile 20.000 lira arasında bir manevi tazminat alması; ispatladığı maddi zararlarının kendisine ödenmesi yerleşmiş bir uygulamadır. Davacının tutukevine girmediği bir olayda bu miktar bir tazminat alması da düşünülemez. Bunun yanında tutuklamaya yönelik yakalama kararından da hiç zarar görmediği söylenemez. Burada davacının kendi istek ve iradesiyle yakalama kararına karşı direnme hakkını kullanıp teslim olmayıp yurt dışına çıkmasından dolayı oluşan maddi zararını isteyemeyeceği açıktır. Ancak manevi tazminat bakımından bunu söylememiz mümkün değildir. Bu nedenle makul oranda bir manevi tazminatın ödenmesi kabul edilmelidir.
D-Koruma tedbirleri nedeniyle tazminat hükümlerinin olay bakımından değerlendirilmesiDavacının durumunun Ceza Muhakemesi Kanununa göre değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira koruma tedbirleri nedeniyle tazminat istemini düzenleyen Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 141/1. maddesi tazminat ödenmesini kabul ettiği tedbir işlemlerini şu şekilde göstermiştir.Bunlar:1- Yakalama2- tutuklama3- Arama4- El koyma5- Kanuni gözaltı süresi içinde hâkim önüne çıkarılmama6- Yakalama veya tutuklama işlemine karşı kanunda öngörülen başvuru imkânlarından yaralandırılmamaFıkradaki açık düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere, adli kontrol telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme gibi koruma tedbirleri için tazminat ödenmesi kabul edilmemiştir. Bunun böyle kabul edilmesinin nedeni ise; kanun koyucu bu tedbirlerden dolayı “kişilerin mağduriyetine” neden olunmadığını kanuni karine olarak kabul etmiştir.Davacının yakalama kararı üzerine teslim olmayıp hakkında fiili tutuklama tedbirinin uygulanmaması, dolayısıyla durumu CMK’nın 141/1. maddesi girmemektedir. Ancak 18.06.2014 tarih ve 6545 sayılı kanunun 70. maddesiyle CMK’nın 141. maddesine eklenen 3. fıkradaki “Birinci fıkrada yazan haller dışında, suç soruşturması veya kovuşturması sırasında kişisel kusur, haksız fiil veya diğer sorumluluk halleri de dâhil olarak üzere hâkimler ve Cumhuriyet savcılarının verdikleri kararlar veya yaptıkları işlemler nedeniyle tazminat davaları ancak Devlet aleyhine açılabilir” şeklindeki düzenleme karşısında davacının durumunun değerlendirilmesi gerekir.Davacı bakımından dolayısıyla mahalli mahkemenin CMK’nın 141/3. maddesinde sözü edilen “kusur ve haksız fiil” sorumluluğunun değil, aynı fıkradaki diğer sorumluluk hali olan devletin kusursuz sorumluluğu yönünden değerlendirme yapmak gerekir, CMK’nın 141/3. fıkrasındaki bu düzenleme ile suç soruşturma ve kovuşturması sırasında kasten veya haksız fiil sorumluluğunun bulunmadığı bu gibi durumlarda yargı görevini yürüten devletin kusursuz sorumluluğu olan hakkaniyet sorumluluğu, özen sorumluluğu ve tehlike sorumluğu hallerinden dolayı kişilerin uğradığı zararların karşılanması gerekir. Nitekim CMK’nun 141/1-e bendi “kanuna uygun olarak yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra haklarında kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatine karar verilen kişiler maddi ve manevi her türlü zararlarını Devletten isteyebilirler” Görüldüğü gibi hukuk devleti olmanın gereği devlet verdiği her türlü zararları kayıtsız ve şartsız olarak gidermeyi kabul etmiştir.CMK’ın 141/3.fıkrasında öngörülen düzenlemenin yürürlük tarih: 28.06.2014, davacının yakalama kararı üzerine yurt dışına çıktığı tarih ise 21.09.2012’dir.28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren CMK’nın 141/3. maddesinin davacı lehine uygulamasının mümkün olup olmayacağı üzerinde durmak gerekir. 06.03.2014 tarihli resmi gazetede yayınlanan 6526 sayılı Kanunla 2802 sayılı Kanunun 93/A maddesi yürürlükten kaldırılmıştır. Dolayısıyla davacının yakalama kararı sonrası askerlik görevinden firar edip yurt dışına çıkması zamanında 2802 sayılı Kanunun 93/A maddesi yürürlükte idi.Adı geçen hükme baktığımızda;“Tazminat davaları:Madde 93/A –(Ek: 9/2/2011 – 6110/12 md.)Hâkim ve savcıların bir soruşturma, kovuşturma veya davayla ilgili olarak yaptıkları işlem, yürüttükleri faaliyet veya verdikleri her türlü kararlar nedeniyle:a) Ancak Devlet aleyhine tazminat davası açılabilir.b) Kişisel kusur, haksız fiil veya diğer sorumluluk sebeplerine dayanılarak da olsa hâkim veya savcı aleyhine tazminat davası açılamaz.Devlet aleyhine açılacak tazminat davası ancak dava konusu işlem, faaliyet veya kararın dayanağı olan;a) Soruşturma sonucunda verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın veya kamu davası açılmış ise kovuşturma sonucunda verilen hükmün,b) Dava sonunda verilen hükmün, kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl içinde açılabilir.Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın veya hükmün kesinleşmesinden önce, hâkim veya savcının söz konusu işlem, faaliyet veya kararıyla ilgili olarak görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle görevini kötüye kullanmaktan mahkûmiyeti hâlinde ise tazminat davası bu hükmün kesinleşmesinden itibaren bir yıl içinde açılabilir.Devlet, ödediği tazminattan dolayı, tazminat davasına konu işlem, faaliyet veya kararla ilgili olarak görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle görevini kötüye kullanan hâkim veya savcıya rücu eder.”Sonuç olarakDavacı hakkında hükümle birlikte tutuklamaya yönelik yakalama kararının çıkarıldığı tarih 21.09.2012. Davacının bu tarih sonrası yurt dışına çıkıp yurda döndüğü tarih ise 14.11.2013. davacının hakkında verilen yakalama kararı üzerine ki bu yakalama kararı olmasaydı davacı yurt dışına çıkmayacak, dolayısıyla zarar görmeyecekti. Yukarıda açıkladığımız gibi yargı görevini yerine getiren devletin burada kusursuz sorumluluğu vardır. Bunun sonucu olarak tutuklanıp cezaevine konanlar için kabul edilen miktar kadar olmasa bile makul bir oranda manevi tazminata hükmedilmesi gerekirdi. Bu nedenle hükmün bozulması gerektiğini düşündüğümüzden sayın çoğunluğun onama yönündeki görüşlerine katılmıyoruz.

TCK MADDEE 305’İN GEREKÇESİ
Madde, genel olarak temel millî yararları korumakta ve bunlara karşı fiillerde bulunmak üzere yarar elde edilmesini cezalandırmaktadır. “Temel millî yarar” kavramının gerek içerik gerek kapsamı itibarıyla çok geniş olabileceği bilinmektedir. Bu bakımdan maddenin son fıkrası kısıtlayıcı bir ölçüt olarak kaleme alınmıştır.Bu nedenle, “kanunsuz suç olmaz” ilkesini kabul etmiş bulunan Türk ceza hukuku sisteminde “temel millî yarar”a karşı eylemde bulunma maksadının belirlenmesi bazen duraksamalara neden olabilir. Ancak maddenin son fıkrası duraksamaların giderilmesine olanak verecek niteliktedir.Suçun maddî unsuru, para gibi bir yarar kabul etmektir. Ancak bu kabulün belirli temel millî yararlara karşı eylemlerde bulunmak amacıyla veya bu nedenle gerçekleşmesi gereklidir. Sağlanan yararı kabul etmek suçun tamamlanması için yeterlidir; ayrıca fiilen temel millî yararlara karşı eylemde bulunmuş olmak, suçun oluşması için zorunlu değildir.Madde, failde kastın ötesinde belli bir amacın varlığını aramaktadır: Maddî unsur, temel millî yararlara karşı eylemlerde bulunmak amacıyla gerçekleştirilecektir.Yukarıda açıklandığı üzere madde, genel olarak, temel millî yararlara karşı eylemleri cezalandırmaktadır. Bu itibarla kanunda temel millî yararların ihlâli ayrıca özel hükümlerle korunmuş bulunduğu hâllerde o hükümlerin uygulanması gerekecektir.Maddenin ikinci fıkrasında suçun savaş sırasında işlenmiş olması, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâl sayılmıştır. Esasen savaş sırasında “temel millî yarar”ın saptanmasında hiçbir zorluk da bulunmaz; zira artık ölçü vardır: Savaş çabalarını ve zaferin kazanılmasını engelleyici her fiil temel millî yararlara karşı sayılmak gerekecektir.Keza, bu fıkraya göre, basın ve yayın yoluyla propaganda yapmak üzere para veya yarar veya vaat kabul edilmiş ise ceza artırılacaktır.Maddenin üçüncü fıkrası, “temel millî yarar” kavramının belirlenmesindeki tereddütleri gidermek ve gereksiz kovuşturmalara yer bırakmamak için, suçun kovuşturulmasını barış zamanında Adalet Bakanının iznine bağlamıştır.Maddenin son fıkrası, temel millî yararlardan nelerin anlaşılması gerektiğini göstermektedir. Bu fıkra, Fransız Ceza Kanunundan esinlenilerek kaleme alınmıştır. Fransız Kanunu, belirttiği bazı suçların temel millî yararlara ilişkin bulunmasını suçun unsuru saymış ve bu nedenle temel millî yararların neler olduğunu tanımlamıştır. Böylece Fransız Kanunu temel millî yararlara yönelik her hareketi suç saymamakta, bazı suçların cezalandırılması için bu yararlara zarar olasılığını aramakla ve bu nedenle temel millî yararların ne olduğunu tanımlamaktadır.Bu madde ise, söz konusu kavramı, son fıkrasındaki tanımın çerçevesinde sınırlandırmakta ve bu değerlere karşı harekette bulunmak için yarar sağlanmasını suç saymaktadır.
TCK MADDE 305 İLE İLGİLİ YARGITAY KARARI
YargıtayCeza Genel Kurulu
Esas : 2013/642Karar : 2014/302Karar Tarihi : 03.06.2014
“İçtihat Metni”Mahkemesi : BAKIRKÖY 2. Ağır CezaGünü : 06.01.2011Sayısı : 346-4
Uyuşturucu madde ticareti suçundan sanığın 5237 sayılı TCK’nun 188/3, 62, 52, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis ve 3.000 TL adli para cezası ile mahkumiyetine, hak yoksunluğuna, müsadereye ve mahsuba ilişkin, Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 06.01.2011 gün ve 346-4 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 19.03.2013 gün ve 3814-2559 sayı ile;“… Sanık Çetin hakkında verilen hükme yönelik temyiz isteğinin incelenmesinde;Sanıkla ilgili iletişimin tespiti kararı bulunmadığı ve hakkındaki hükmü temyiz etmeyen C.’den ele geçirilen uyuşturucu madde ile ilgisi olduğuna ilişkin, her türlü kuşkudan uzak mahkûmiyetine yeterli delil bulunmadığı gözetilmeden yazılı gerekçe ile hüküm kurulması” isabetsizliğinden oyçokluğuyla bozulmasına karar verilmiş,Daire Üyeleri Y. K.ve Ş. Ş.;“Sanık hakkında iletişimin tespiti kararı bulunmamakta ise de, ağabeyi olan, atılı suçu iştirak halinde işledikleri anlaşılan diğer sanık hakkında iletişimin tespiti kararı vardır. Suça konu uyuşturucunun pazarlanması konusunda alıcı ve satıcı konumunda değildirler. Korunan değer ile ihlal edilen değerlerin birbiriyle kıyaslanması suretiyle gerçeği bulmadaki toplumsal çıkar ile ihlal edilen yargılama kuralının etkilediği hak ve yarar karşılaştırıldığında uyuşturucu maddenin kullanıcılara ulaşmadan ele geçirilmesindeki toplum çıkarına üstünlük tanınmalıdır. Usulî bir eksiklik nedeniyle uyuşturucu ticareti gibi topluma ve kamu sağlığına karşı işlenmiş suçta deliller yok sayılmamalıdır. İletişimin tespiti tutanaklarının içeriği, sanığın yakalanma şekli ile yakalandığı yer ve uyuşturucu madde miktarına göre, mahkemenin uygulamasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır” düşüncesiyle karşıoy kullanmışlardır.Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 17.05.2013 gün ve 373196 sayı ile;“Dosyadaki bilgi ve belgeler incelendiğinde görüleceği üzere, sanıkların uyuşturucuyu İstanbul’da piyasaya sürmek suretiyle iştirak halinde uyuşturucu ticareti yaptıkları, sanıklardan Celal’in, Van’dan temin edip getirdiği esrar maddesi ile birlikte, tertibat alan kolluk güçlerince yakalandığı, bilahare kendisini bekleyen kardeşi sanığın da ele geçirildiği, sanıkların bu şekilde gerçekleşen uyuşturucu ticaretini tam bir fikir ve eylem birliği içerisinde, aralarındaki işbölümü çerçevesinde gerçekleştirdikleri, olayla ilgili ihbar, sanıkların savunmalarındaki dolaylı kabul, iletişim denetlenmesi suretiyle elde edilen kayıtlar, teknik takip, olay ve yakalama tutanakları ve tüm dosya kapsamıyla sabittir.Sanık Ç. hakkında ayrı bir iletişimin tespit kararı olmadığı, bu nedenle suçun sübutu konusunda yeterli delil bulunmadığı belirtilmekte ise de, diğer sanık hakkındaki usulüne uygun hâkim kararıyla yapılan dinlemede suça konu uyuşturucunun temini ve nakline yönelik sanıklar arasında birçok görüşme mevcuttur.Önemle belirtmek gerekir ki, iştirak halinde işlenen suçlarda sanıklardan biri hakkında iletişimin denetlenmesi suretiyle elde edilen delillin diğerleri yönünden değerlendirilemeyeceği ve hukuka aykırı delil niteliğine bürüneceği konusunda mevzuatta herhangi bir hüküm yoktur. Bir an için sanıkların kardeş olması nedeniyle, iletişimin denetlenmeyeceği dönüşülebilirse de, CGK’nun ‘öğretide aksine görüşler bulunmakla birlikte, bu hükmün birlikte suç işleme şüphesi altında bulunan kişileri kapsamayacağı, tanıklıktan çekinme hakkına sahip kişinin suça katıldığı daha önceden başka delillerle belirlenmiş ise artık bu noktada anılan madde kapsamına giren bir dinleme ve kayıt yasağından söz edilemeyeceği, çünkü konuşması kayıt altına alınan kişinin, tanıklıktan çekinme hakkına sahip kişi sıfatını o kayıttan önce kaybettiği kabul edilmektedir’ şeklindeki kararından da anlaşılacağı üzere, tanıklıktan çekinme hakkı bulunan ancak iştirak halinde suç işleyen kişiler arasındaki iletişim kayıtları hukuka uygun delil olarak hükme esas alınabilecektir.Özetlemek gerekirse, suç faili olan ve hakkındaki iletişimin tespiti kararıyla dinleme ve kayıt yapılan kişiye ilişkin elde edilen delillerin, hakkında herhangi bir nedenle iletişimin tespiti kararı alınmayan/alınamayan sanık açısından hukuka aykırı hale getireceği söylenemez. Olması gereken hukuk açısından en doğru olan yöntemin her fail hakkında ayrı iletişimin denetlenmesi kararıyla dinleme ve kayıt yapılmasının olduğu söylenebilirse de, hukuka kesin aykırılığın söz konusu olmadığı hallerde korunan hukuki değer arasında bir denge kurulmak suretiyle, hukuka aykırı olmayan delillerin değerlendirilmesi ve böylece maddi gerçeğe ulaşılmaya çalışılmasının bireyler ve toplumun yararına olacağı açıktır” görüşüyle itiraz kanun yoluna müracaat ederek, Özel Daire bozma kararının kaldırılması ve yerel mahkeme hükmünün onanması isteminde bulunmuştur.CMK’nun 308/1. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 28.03.2013 gün ve 7825-4810 sayı ile, itiraz nedenlerinin oyçokluğuyla yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
CEZA GENEL KURULU KARARI
İnceleme, Ç.. E.. hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulu tarafından çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın uyuşturucu madde ticareti suçundan hakkında iletişimin tespiti kararı bulunan ve ağabeyi olan diğer sanıkla yaptığı telefon görüşmelerinin hükme esas alınıp alınmayacağının belirlenmesine ilişkindir.İncelenen dosya muhtevasından;İstanbul Emniyet Müdürlüğü Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünce örgütlü şekilde uyuşturucu madde ticareti yaptıkları değerlendirilen şahıslara yönelik olarak yürütülen soruşturma kapsamında, uyuşturucu madde ticareti suçundan hakkındaki mahkûmiyet hükmü temyizden vazgeçilmesi nedeniyle kesinleşmiş bulunan ve incelemeye de konu olmayan sanık C.. E..’in Van’dan kimlik bilgileri tespit edilemeyen şahıslardan aldığı uyuşturucu maddeyi Ç.. E.. ve uyuşturucu madde ticareti suçundan hakkındaki mahkûmiyet hükmü kesinleşen V.. D.. isimli şahıslarla birlikte piyasaya sürecekleri bilgisine ulaşıldığı,Sanık C.. E.. hakkında ayrıca suç işlemek amacıyla örgüt kurmak ve uyuşturucu madde ticareti suçlarından iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi kararları alındığı,Sanık C.. E..’in, Van’dan İstanbul’a otobüsle uyuşturucu madde getireceği bilgisine ulaşılması üzerine, yakalanması amacıyla kolluk görevlilerince olay tarihinde gece saatlerinde Metro Turizm Alibeyköy Tesislerine gelindiği, gerekli tertibat alınıp beklemeye başlandığı, saat 04.10 sıralarında sanığın otobüsten indiği, kolluk görevlilerince bavulunda arama yapıldığı ve 15,873 kg ağırlığında, dört parça halindeki esrar olduğu ekspertiz raporuyla tespit edilen uyuşturucu maddenin bulunduğu,Sanık Ç.. E..’in yakalanabilmesi amacıyla yapılan çalışmalar neticesinde, sanığın Sarıyer Metro Turizm Yazıhanesi civarında bulunduğu bilgisinin alınması üzerine, yaklaşık bir saat sonra söz konusu yazıhanenin karşısında bulunan büfenin önünde yakalandığı, uyuşturucu madde ticareti suçundan hakkında kurulan mahkûmiyet hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşen V.. D..n’in ise aynı gün evinde yakalandığı, her iki sanığın yapılan aramalarında herhangi bir suç unsuruna rastlanmadığı, Anlaşılmaktadır.Hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan hüküm kesinleşmiş olan sanık C.. E..; Ç.. E..’in kardeşi olduğunu, kardeşinin uyuşturucu ile bir ilgisi bulunmadığını, kendisinin uyuşturucu işi yaptığını bilmediğini, bilmesi halinde yardım etmeyeceğini, yakalanan uyuşturucu maddenin kime ait olduğunu bilmediğini, sade naklini gerçekleştirdiğini, daha önce bir kez aynı işi yaptığını, olay tarihinde kime ait olduğunu bilmediği uyuşturucu maddeyi Van’dan, İstanbul otogarında teslim etmek üzere aldığını, yolda kendisini karşılayacak olan V.. D..’yi aradığını, adı geçen şahsın kendisini almaya gelmeyeceğini öğrendiğini, bunun üzerine kardeşini çağırdığını, otobüsten indiği sırada yakalandığını, suçlamayı bu haliyle kabul ettiğini, pişman olduğunu beyan etmiş,Hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan hüküm kesinleşmiş olan sanık V.. D..; diğer sanıkları tanımadığını, bir ay önce aracını açık kimlik bilgilerini bilmediği M. isimli şahsa sattığını, ancak parasını alamadığını, para karşılığında esrar vermeyi teklif ettiğini, uyuşturucu maddenin otogarda teslim edileceğini, kimin getireceğini bilmediğini, daha sonra korktuğu için uyuşturucu maddeyi almaktan vazgeçtiğini, olay günü uyuşturucu maddeyi getiren şahsın yakalandığını, suçlamayı kabul etmediğini belirtmiş,Sanık Ç.. E..; Van’da ikamet ettiğini, bir akrabasının düğününe katılmak amacıyla İstanbul’a geldiğini, yanında kaldığı inşaat işleriyle uğraşan eniştesinin kendisine iş bulacağını söylediğini, uyuşturucu madde ile ilgisi bulunmadığını, olay gecesi ağabeyinin arayıp, kendisini Sarıyer’den almasını istediğini, gece eniştesinin arabasıyla ağabeyini almaya gittiğini, beklediği sırada polislerin kendisini aldığını, ağabeyinin esrar getirdiğinden haberi olmadığını, aralarında ticari bir ilişki bulunmadığını, arabasını sattıktan sonra ağabeyine borç verdiğini, uyuşturucu madde kullanmadığını, ağabeyi ile telefon görüşmesinde “gelişme yok” derken iş bulamadığını kastettiğini, ağabeyinin yol durumunu sorduğunda neyi ima ettiğini bilmediğini, “sana ihtiyacım var, kurban olayım” derken paraya ihtiyacı olduğundan bahsettiğini, diğer sanığı tanımadığını, suçlamaları kabul etmediğini savunmuştur.Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından öncelikle ceza muhakemesi hukukunun en önemli ilkelerinden biri olan “delillerin serbestliği” ve “hukuka aykırı yöntemle elde edilen delillerin kullanılması” konuları üzerinde durulması gerekmektedir.Yerleşmiş yargısal kararlarda da vurgulandığı üzere, ceza muhakemesinin amacı, usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğe ulaşılmasında kullanılan yegane araç deliller olup, CMK’nun “delilleri takdir yetkisi” başlıklı 217. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; “yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” şeklindeki hüküm ile bu husus açıkça belirtilmiştir. Bu düzenleme ile ayrıca “delillerin serbestliği” ilkesine de vurgu yapılmaktadır. Buna göre, ceza muhakemesinde hangi hususun hangi delillerle ispat olunacağı konusunda bir sınırlama bulunmayıp, yargılama yapan hakim, hukuka uygun şekilde elde edilen tüm delilleri kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine olan delilleri de araştırıp değerlendirerek, her türlü şüpheden arınmış bir neticeye ulaşmalıdır. Dolayısıyla yargılamaya konu olan olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilir.Maddi gerçeğin araştırılması aşamasında şahsi ya da toplumsal değerlerin korunması da zorunludur. Bu değerlerin korunabilmesi amacıyla kanun koyucu, delillerin serbestliği ilkesine; “delil yasakları” olarak adlandırılan bir takım sınırlamalar getirmiştir. Delil yasakları; “delil elde etme” ve “delil değerlendirme” yasağı olarak iki gruba ayrılmaktadır. Delillerin elde edilme şekline ilişkin yasaklara “delil elde etme yasakları,” hukuka uygun elde edilmiş olsa bile, delilin yargılamada ortaya konulup değerlendirilebilmesine ilişkin yasaklara ise “delil değerlendirme yasakları” denilmektedir.İfade alma ve sorgunun yasak usullerle gerçekleştirilmesi, tanıklıktan çekinme hakkı olanlara bu hakkın hatırlatılmaması delil elde etme yasaklarına; duruşmada tanıklıktan çekinen şahidin önceki ifadesinin okunamaması, iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen delillerin CMK’nun 135/6. maddesinde sayılanlar dışındaki bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılamaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir.CMK’nun 217. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; “yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” şeklindeki hükümle, ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun bir şekilde elde edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Buna göre bütün deliller kanunda gösterilen yönteme uygun olarak elde edilmelidir.Delil elde etmeye ilişkin her hukuka aykırılığın, o delilin yargılamada kullanılmasına engel oluşturup oluşturmayacağı hususu üzerinde de durulmalıdır.Delil elde edilmesine ilişkin olarak ihlal edilen kural, hak ihlaline neden olmuyor ve adil yargılanma ilkesi de zedelenmiyorsa, yargılamada değerlendirilemeyeceği veya hükme esas alınmayacağından sözedilemez. Örneğin; usulüne uygun olarak alınmış arama kararına istinaden herhangi bir hak ihlaline neden olunmadan yapılan arama neticesi ele geçen delillerin, sadece arama sırasında hazır bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması suretiyle şekle aykırı hareket edildiğinden bahisle mahkûmiyet hükmüne esas alınamayacağı kabul edilemeyecektir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.06.2007 gün ve 147-159 ile 13.03.2012 gün ve 278-96 sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır. Aksinin kabulü, ceza yargılamasında hakkaniyete aykırı neticelerin doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açabilecek, son derece ağır sonuçları da beraberinde getirecektir.Nitekim CMK’nun 217. maddesinin ikinci fıkrasının gerekçesinde; “Maddenin son fıkrası, usul hukuku yönünden olağanüstü önem taşıyan ve adil yargılama ile bağlantılı ilkeyi belirtmektedir. İlke, delilin doğruluğunu, haklılığını hakkaniyete uygunluğunu sağlamak amacını gütmektedir. Böylece ister soruşturma ister kovuşturma evrelerinde olsun, hukuka aykırı olarak; örneğin, işkence, narko analiz, hataya sürükleyici eylemler, sorgulamalar, baskılar, kişinin fizik ve moral bütünlüğüne saldırılar yolu ile elde edilmiş deliller hükme esas alınamayacaktır” denilerek bir delilin hükme esas alınmasına engel oluşturan hukuka aykırılığın “sanığın temel haklarını” ihlal eden aykırılıklar olduğu belirtilmiştir.Basit şekle aykırılıklar da dahil olmak üzere, hukuka uygun şekilde elde edilmeyen her türlü delilin hükme esas alınmaması gerektiği yönünde öğretide bir kısım görüşler bulunmakla birlikte, bir kısım yazarlar da; “Hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller kavramındaki ‘hukuka aykırılık’, sanığın temel haklarını ihlal eden bir hukuka aykırılık olarak anlaşılmalıdır. Muhakemenin sonunda, yapılan işlemler bütün olarak değerlendirilmeli, muhakeme neticesinde, hukuka uygun veya aykırı yöntemle elde edilen deliller kullanılarak verilen hüküm, Anayasanın 36’ıncı maddesinde gösterildiği biçimde ‘adil’ ise, bir delil hukuka aykırı yöntemle elde edilse dahi kullanılabilmelidir.” (Nurullah Kunter-Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 16. Bası, Beta Yayınevi, İstanbul 2007, s. 1080), “Hak ihlali kriterlerine yer vermeyen değerlendirme herhangi bir hakkın ihlal edilmediği her türlü basit şekli aykırılığın, mutlak bozma sebebi sayılmasını gerektireceğinden uzun vadede son derece ağır sonuçların doğmasına yol açabilir. Burada her şekli aykırılık aynı zamanda hak ihlaline de yol açar gibi toptancı bir iddianın ileri sürülmesi mümkündür; ancak böyle bir iddianın gerçekle ilgisi bulunmamaktadır. Gündüz yapılması gereken arama gece yapılmışsa, bundan başka hiçbir hukuka aykırılık söz konusu değilse, burada hangi hak ihlal edilmiştir. Hiçbir hak ihlal edilmemiştir. Sadece şekli aykırılık söz konusudur.” (Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma- Yasemin Saygılar-Esra Alan, Ceza Muhakemesi Hukuku, 2. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2010, s. 376) şeklinde görüş bildirmişlerdir.Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de P.G.-J.H/Birleşik Krallık ve Khan/Birleşik Krallık davalarında; soyut şekilde hukuka aykırı delillerin dışlanmaması gerektiğine işaret etmiş, somut olay dikkate alındığında, hukuka aykırı da olsa delilin kullanılmasının söz konusu olabileceğini, asıl önemle üzerinde durulması gereken hususun, yargılamanın bütün olarak adil olup olmadığı konusu olduğunu belirtmiştir.Ceza Muhakemesi Kanununda koruma tedbirleri arasında yer alan telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinin de ele alınması gerekmektedir.Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, mevzuatımızda 30.07.1999 tarih ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununda belirli örgütlü suçlar için düzenlenmiş iken, özellikle çıkar amaçlı ve örgütlü suçlulukla daha etkin şekilde mücadele edilebilmesi noktasında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına uygun genel bir düzenlemeye ihtiyaç duyulması sonucu, 5271 sayılı CMK’nun 135 ve devamı maddelerinde de yer bulmuştur.Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbiri 5271 sayılı Kanunun 135 ila 138. maddelerinde düzenlenmiş olup, 135. maddede; iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi olmak üzere dört tedbire yer verilmiş, tedbirlerin yerine getirilme şartları ve usulü düzenlenmiş, bu konuya ilişkin verilecek kararların kapsamı ve uygulama süresine yönelik ayrıntılı düzenleme yapılmıştır. Ceza Muhakemesi Kanununun 136. maddesinde, 135. maddede sayılan tedbirlerin uygulanmasına yönelik şüpheli veya sanığın müdafii için öngörülen istisnalar hüküm altına alınmış, 137. maddesinde telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararlarının ne suretle icra edileceği, kayda alınan iletişim muhtevasının yazıya dökülmesi, işlemlere son verilmesi ve iletişim içeriğine ilişkin kayıtların yok edilmesi ve ilgililere bilgi verilmesi hususları düzenlenmiş, 138. maddesinde ise tesadüfen elde edilen deliller konusu hükme bağlanmıştır.CMK’nun 135. maddesinin altıncı fıkrası hüküm tarihi itibarıyla;“Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:a) Türk Ceza Kanununda yer alan;1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),3. İşkence (madde 94, 95),4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),7. Parada sahtecilik (madde 197),8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç madde 220)9. Fuhuş (madde 227),10. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),11. Rüşvet (madde 252),12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),13. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315),14. Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.c) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar” şeklinde düzenlenmiş olup, altıncı fıkrada iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümlerin hangi suçlarda uygulanabileceği açıkça belirtilmiştir. Buna göre; dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi koruma tedbirlerine sadece maddede sınırlı olarak sayılan suçlar yönüyle başvurulabilir iken, iletişimin tespiti tedbiri yönüyle ise bir suç sınırlaması bulunmayıp, şartların varlığı halinde bütün suçlar yönüyle bu tedbire başvurulması mümkündür.Aynı kanunun “Tesadüfen elde edilen deliller” başlıklı 138. maddesinin ikinci fıkrası; “Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135’inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet savcılığına derhâl bildirilir” şeklinde hüküm altına alınmıştır.5271 sayılı CMK’nun yürürlüğe girmesinden önce iletişimin denetlenmesi tedbirine CMUK’da yer verilmemiş olup, bu tedbir ilk kez 30.07.1999 tarih ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununda düzenlenmekle birlikte, tesadüfen elde edilen delillerin kullanılması konusunda anılan kanunda hüküm bulunmadığından, 01.06.2005 tarihinden önce uygulanan iletişimin dinlenmesi tedbiri sırasında tesadüfen elde edilen bulguların yargılamada delil olarak kullanılmasının hukuka aykırı bulunduğu Ceza Genel Kurulunun 13.06.2006 gün ve 122-162 ile 22.01.2008 gün ve 101-3 sayılı kararlarında belirtilmiştir. 5271 sayılı Kanunun 138. maddesinin ikinci fıkrası göz önünde bulundurulduğunda 01.06.2005 tarihinden sonra müracaat edilecek olan iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında, soruşturma veya kovuşturma ile ilgili olmayan, fakat 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suç ya da suçlardan birisinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek delilin elde edilmesi durumunda, “tesadüfen elde edilen delil” olarak adlandırılan bu delilin belirtilen suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılması mümkün görülmüştür.CMK’nun 138. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemeyle telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olmayan, fakat 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan katalog suç ya da suçlardan birisinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delilin elde edilmesi durumunda, söz konusu delilin ceza yargılamasında kullanılabileceğinin kabul edilmiş olması, tedbirin uygulanması sonucunda elde edilen delillerin 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlarla sınırlı olmak kaydıyla, aynı soruşturma ya da kovuşturmayla ilgili suçlar yönüyle evleviyetle kullanılabileceğinin kabulünü gerektirmektedir. Aksi halde, özellikle örgütlü bir biçimde işlenen suçlarla etkin mücadele amacıyla iletişimin denetlenmesi koruma tedbirini düzenleyen kanun koyucunun amacına aykırı hareket edilmiş olmakla birlikte, örgütlü suçlulukla mücadelenin zorlaştırılması gibi bir neticeye de sebebiyet verilecektir. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Tuncay Özkan/Türkiye Kararında; “5/1. maddesi, sözleşmeye taraf devletlerin organize suçlarla yeterli önlemler alınarak mücadele etmede güvenlik güçleri için büyük zorluklara sebep olabilecek bir biçimde uygulanmamalıdır” şeklindeki görüşü ile, kanuni düzenlemenin özellikle örgütlü suçlarla mücadeleyi zorlaştıracak şekilde uygulanmaması gerektiğini önemle vurgulamıştır.CMK’nun 135. maddesinin altıncı fıkrasında sayılan suçlara ilişkin yapılan soruşturma sırasında şüpheli veya sanıklardan birisi bakımından uygulanan iletişimin denetlenmesi tedbiri sonucunda elde edilen delillerin, aynı soruşturma veya kovuşturma kapsamında bulunan diğer şüpheli ya da sanık açısından kullanılmasını yasaklayan bir hükme telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinin düzenlendiği maddede yer verilmemiştir.Nitekim Ceza Genel Kurulunun 12.06.2007 gün ve 154-145 sayılı kararında; “Rüşvet, CMK’nun 135/6. maddesinde yer aldığından, bu suç yönünden iletişimin tespiti suretiyle elde edilen deliller, aynı kanunun 138/2. maddesi uyarınca hakkında iletişimin tespiti kararı bulunmayan kişi için de delil olarak değerlendirilebilir” denilmiştir.Her ikisi de aynı suçun sanığı olup, aynı zamanda kardeş olan ve biri hakkında iletişimin denetlenmesi kararı bulunan sanıkların aralarındaki telefon konuşmalarının kanuni delil olarak kabul edilip edilemeyeceğinin değerlendirilmesine gelince;CMK’nun 250. maddesiyle görevli İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesince soruşturma aşamasında, hakkındaki mahkumiyet hükmü kesinleştiğinden incelemeye konu olmayan sanık C.. E.. ile ilgili olarak iletişimin tespiti, dinlenilmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi kararı alınmıştır.CMK’nun 135. maddesinin üçüncü fıkrasında;“Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.”Aynı kanunun tanıklıktan çekinme başlıklı 45. maddesinde de;“1) Aşağıdaki kimseler tanıklıktan çekinebilir:a) Şüpheli veya sanığın nişanlısı.b) Evlilik bağı kalmasa bile şüpheli veya sanığın eşi.c) Şüpheli veya sanığın kan hısımlığından veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyu.d) Şüpheli veya sanığın üçüncü derece dahil kan veya ikinci derece dahil kayın hısımları.e) Şüpheli veya sanıkla aralarında evlâtlık bağı bulunanlar.2) Yaş küçüklüğü, akıl hastalığı veya akıl zayıflığı nedeniyle tanıklıktan çekinmenin önemini anlayabilecek durumda olmayanlar, kanunî temsilcilerinin rızalarıyla tanık olarak dinlenebilirler. Kanunî temsilci şüpheli veya sanık ise, bu kişilerin çekinmeleri konusunda karar veremez.3) Tanıklıktan çekinebilecek olan kimselere, dinlenmeden önce tanıklıktan çekinebilecekleri bildirilir. Bu kimseler, dinlenirken de her zaman tanıklıktan çekinebilirler” şeklinde hükümler yer almaktadır.CMK’nun 135. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan düzenlemeden ne anlaşılması gerektiği ve tanıklıktan çekinme hakkına sahip olmalarına karşın, bu hükmün şüphelilerle birlikte aynı suçu işleme şüphesi altında bulunan kişiler arasındaki görüşmeleri de kapsayıp kapsamadığının belirlenmesi gerekmektedir.135. maddenin birinci fıkrasına göre; şüpheli ya da sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Aynı maddenin üçüncü fıkrasında getirilen sınırlama, sadece şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimin kayda alınması işlemine ilişkin olup, iletişimin tespiti, dinlenmesi ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi işlemleri bu kapsamda değildir.Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 4. maddesinin (e) bendinde iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması; “telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması ile diğer her türlü iletişimin uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik işlemler” olarak tanımlanmaktadır.Şüpheli ya da sanıkların, birlikte suç işleme şüphesi olmayan tanıklıktan çekinebilecek kişilerle yaptıkları görüşmelerin kayda alınması neticesinde elde edilen delillerin hukuka uygun yöntemlerle elde edilen delil olmadığı konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Bu konuda sorun, akrabalık ilişkilerinin sağladığı kolaylıktan yararlanarak şüpheli ya da sanıkların birlikte suç işleme şüphesi altında olan kişilerle yaptıkları iletişimin dinlenmesi ve kayda alınmasında doğmaktadır.Öğretide aksine görüşler bulunmakla birlikte, CMK’nun 135/3. maddesi hükmünün birlikte suç işleme şüphesi altında bulunan kişileri kapsamayacağı, tanıklıktan çekinme hakkına sahip olan kişinin suça katıldığı daha önceden başka delillerle belirlenmiş ise artık bu noktada CMK’nun 135/3. maddesi kapsamına giren bir dinleme ve kayıt yasağından söz edilemeyeceği, çünkü konuşması kayıt altına alınan kişinin, tanıklıktan çekinme hakkına sahip kişi sıfatını o kayıttan önce kaybettiği kabul edilmektedir. (Ersan Şen, Türk Hukukunda Telefon Dinleme- Gizli Soruşturmacı-X Muhbir, Seçkin Yayınevi, Ankara 2013, s. 175; Murat Yardımcı, Türk Hukukunda İletişimin Denetlenmesi, Seçkin Yayınevi, Ankara 2009, s. 211)Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.02.2013 gün ve 137-58 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.Uyuşmazlık konusu bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;Sanık Ç. ile hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan mahkumiyet hükmü temyizden feragat edilmesi nedeniyle kesinleşmiş olup, incelemeye konu olmayan sanık C. arasında gerçekleştirilen ve sanık C.yönünden dinlenilmesine ve kayda alınmasına yönelik mahkeme kararı da bulunan telefon görüşme muhtevasının, bu kişiler hakkında daha önceden aynı suçtan soruşturmaya başlanılması ve soruşturmaya konu olan uyuşturucu madde ticareti suçunun da CMK’nun 135/6. maddesi kapsamında bulunması, iletişimin denetlenmesi kararının usul ve kanuna uygun olarak alınıp yerine getirilmesi şartlarının varolması hususları birlikte değerlendirildiğinde, iletişimin denetlenmesi tedbiri sonucu elde edilen telefon görüşme kayıtlarının sanık C.’in kardeşi ve aynı suçun sanığı olan Ç. yönüyle de hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş delil olduğunun ve hükme esas alınması gerektiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. Aksi durum, aynı soruşturma ve kovuşturma kapsamında bulunan bir kişi bakımından kanuni olarak kullanılabilecek bir delilin, diğer sanık açısından hukuka aykırı görülmesi hak ve adalet ilkelerine aykırılık oluşturacağı gibi, tanıklıktan çekinme hakkına sahip olan kişilerin, aynı suçu birlikte işlemelerinin kanun koyucu tarafından himaye edildiği sonucunu doğurur ki, bunun kabulü de mümkün değildir.Bu itibarla, itirazın kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve dosyanın hükmün esasının incelenebilmesi amacıyla Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi E. Özgan; “A) Tartışmanın Konusu:Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan şüpheli (A) hakkında CMK’nın 135. maddesi uyarınca verilen iletişimin denetlenmesi kararı üzerine, (A) ile telefon görüşmesi yapan ve belirtilen suça iştirak ettiği ileri sürülen (B) hakkında aynı konuda bir karar alınmadan, bu kişiler arasındaki telefon konuşmaları (B) aleyhinde delil olarak kullanılabilir mi? Başka bir ifadeyle, telefon konuşmaları (B) yönünden ‘hukuka aykırı olarak elde edilmiş’ delil midir?B) Somut Oyal, Yerel Mahkemenin Kabulü ve Yargıtay 10. Ceza Dairesi Çoğunluğu Görüşü:1- Somut olayda, uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işlediği konusunda kuvvetli şüphe bulunduğu, başka suretle delil elde etme imkânı olmadığı gerekçesiyle diğer sanıklardan C.’in telefonu hâkim kararıyla dinlemeye alınmış, ancak sanık Ç.’in bu sanıkla yaptığı telefon konuşmaları hâkim veya Cumhuriyet savcısının kararı olmadan dinlenmiş ve kayda alınmıştır.2- Yerel mahkeme, aleyhinde başka delil bulunmayan sanık Ç.hakkında, telefon konuşmalarına dayanarak mahkûmiyet kararı vermiştir.3- Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nce, sanık Ç.’in telefon konuşmaları ‘hukuka aykırı delil’ olarak kabul edilmiş ve atılı suçu işlediğine ilişkin yeterli delil bulunmayan sanık Ç.hakkında beraat yerine mahkûmiyet hükmü kurulmasının yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle mahkûmiyet hükmünün bozulmasına oyçokluğuyla karar verilmiştir.4- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca, sanık Ç.’in telefon konuşmalarının ‘hukuka aykırı delil olmadığı’ ileri sürülerek Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin kararına itiraz edilmiştir.C) Ceza Genel Kurulu Çoğunluğunun Görüşü:Yargıtay Ceza Genel Kurulu çoğunluğu tarafından, hakkında iletişimin denetlenmesi kararı olmayan sanık Ç.in telefon konuşmalarının ‘hukuka aykırı olarak elde edilmediği ve hükme esas alınabileceği’ kabul edilmiştir.D) Konuya İlişkin Uluslararası ve Ulusal Düzenlemeler:1- Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesinin 1. fıkrasına göre ‘Her kişi özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakların kullanılmasına resmî bir makamın müdahalesi demokratik bir toplumda millî güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suçların önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın ve başkasının hak ve özgürlüklerinin korunması için zorunlu bulunduğu ölçüde ve kanunla düzenlenmesi koşuluyla olabilir.’AİHS’nin başlangıç bölümünde, ‘Aşağıda imzası bulunan Avrupa Konseyi üyesi hükümetler, Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından 10 Aralık 1948’de ilan edilen İnsan Hakları Evrensel Bildirisi’ni, bu Bildiri’nin, metninde açıklanan hakların her yerde ve etkin olarak tanınmasını ve uygulanmasını sağlamayı hedef aldığını, … Avrupa devletlerinin hükümetleri sıfatıyla, Evrensel Bildiri’de yer alan bazı hakların ortak güvenceye bağlanmasını sağlama yolunda ilk adımları atmayı kararlaştırarak, aşağıdaki hususlarda anlaşmışlardır: …’ denilmiştir.AİHS’nin 53. maddesinde, ‘Bu Sözleşme hükümlerinden hiçbiri, herhangi bir Yüksek Sözleşmeci Tarafın yasalarına ve onun taraf olduğu başka bir Sözleşmeye göre tanınabilecek insan haklarını ve temel özgürlükleri sınırlayamaz veya onlara aykırı düşecek şekilde yorumlanamaz’ hükmü öngörülmüştür.2- İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 12. maddesinde, ‘Hiç kimse, özel hayatı, ailesi, meskeni veya yazışması hususlarında keyfi karışmalara, şeref ve şöhretine karşı tecavüzlere maruz kalamaz. Herkesin bu karışım ve müdahalelere karşı kanun ile korunmaya hakkı vardır’ denilmek suretiyle, kişilerin yazışması ve özel hayatı koruma altına alınmıştır.3- Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin 17. maddesinde, ‘Hiç kimsenin özel ve aile yaşamına, konutuna veya haberleşmesine keyfi veya hukuka aykırı olarak müdahale edilemez; onuru veya itibarı hukuka aykırı saldırılara maruz bırakılamaz. Herkes bu tür saldırılara veya müdahalelere karşı hukuk tarafından korunma hakkına sahiptir’ hükmüne yer verilmiştir.Böylece uluslararası metinlerde haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliği, ‘bir temel insan hakkı hakkı’ olarak kabul edilip koruma altına alınmıştır.4- Anayasanın 22. maddesinde, ‘Herkes haberleşme hürriyetine sahiptir. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde karar kendiliğinden kalkar’ hükmü yer almaktadır.5- Anayasa’nın 12, 13 ve 14. maddelerine göre;a) Temel hak ve hürriyetlerden vazgeçilemez ve bunlar başkasına devredilemez.b) Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.c) Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete ve kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.6- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 135. maddesinde, bir suç nedeniyle yapılan soruşturma kapsamında, şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespitinin, dinlenmesinin ve kayda alınmasının yani (haberleşmesinin gizliliğine müdahale edilebilmesinin) koşulları ve biçimsel kuralları belirlenmiş; bu soruşturma tedbirinin hangi suçlar için uygulanabileceği sınırlı olarak sayılmıştır.Buna göre, şüphelinin telefonu ancak hâkim kararı ile ya da gecikmesinde sakınca bulunan durumlarda Cumhuriyet savcısının yazılı kararı ile dinlenebilir. Dinlemeye Cumhuriyet savcısı karar vermiş ise, bu kararın derhal hâkimin onayına sunulması gerekir. Hâkim bu kararı onaylamadığı takdirde, telefon dinleme tedbiri derhal kaldırılır.7- CMK’nın ‘Tesadüfen elde edilen deliller’ başlığını taşıyan 138. maddesinin ikinci fıkrasında ise, ‘Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir’ denilmiştir.E) Konuyla İlgili Normların Yorumu:1- AİHS’nin başlangıç bölümü ve 53. maddesi hükümlerine göre;a) AİHS insan haklarını ve temel özgürlükleri asgari ölçüde koruyan bir sözleşmedir. Zamanla koruma sınırlarının genişletilmesi amaçlanmıştır.b) AİHS’ye taraf olan devletler, iç hukuklarında insan haklarını ve temel özgürlükleri daha fazla koruyacak düzenlemeler yapabilirler veya bu konuda başka bir sözleşmeyi kabul edebilirler. AİHS’nin hiçbir hükmü, bu nitelikteki düzenlemelere aykırı düşecek şekilde yorumlanamaz. Başka bir anlatımla, AİHS’ye taraf olan devletlerin, iç hukuklarında veya kabul ettikleri başka bir sözleşmede yer alan insan haklarını ve temel özgürlükleri daha fazla koruyan hükümlerin, AİHS’ye aykırılığı ileri sürülemez.2- Temel hak ve özgürlükleri asgari ölçüde koruyan uluslararası sözleşmelerin ve anayasanın bu konudaki hükümleri temel hak ve özgürlükleri daraltacak şekilde yorumlanamaz. Buna karşın, temel hak ve özgürlüklerin yasalarla daha fazla korunması mümkündür.3- Temel hak ve özgürlüklere müdahalenin, kural olarak, hâkim kararına bağlanarak teminat altına alınmasınındaki amaç, suçluları değil, masumları korumaktır.4- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. maddesinde şüpheli veya sanığın iletişiminin denetlenebilmesinin koşulları ve kuralları belirlenmiştir. Bunun için;a) İlgili maddede sınırlı olarak sayılan suçların işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi,b) Hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıGerekmektedir.5- CMK’nın 138. maddesine göre, soruşturması yapılan suç dışında ancak CMK’nın 135. maddesinde sınırlı olarak sayılan suçlardan birine ait delil elde edilmesi halinde durumun Cumhuriyet savcısına bildirilmesi gerekmektedir. Başka bir suçun işlendiğine ilişkin ilk tespit ‘tesadüfen elde edilen delil’ olarak adlandırılmıştır. Bu durumda Cumhuriyet savcısı yeni bir soruşturma başlatabilecektir. CMK’nın 135. maddesine göre bu suçla ilgili olarak şüpheli hakkında iletişimin denetlenmesi kararı alınabilecektir.6- Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. maddesinin 7. fıkrasına göre, bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.7- Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 217. maddesinin 2. fıkrasına göre, hukuka aykırı olarak elde edilen deliller hükme esas alınamaz.8- Öte yandan, Türk Ceza Kanunu’nun 133. maddesinde, kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların rıza dışında dinlenmesi, kayda alınması ve kaydedilerek elde edilen verilerin ifşa edilmesi suç olarak düzenlenmiştir.F) Konunun Değerlendirilmesi:1- Gerekli koşullar bulunduğunda, bir kişinin telefonunun dinlenmesi ya da konuşmalarının kayda alınması için hâkim veya Cumhuriyet savcısından alınan karar, sadece o kişinin temel hakkına müdahale yetkisi verir. Hakkında karar bulunmayan kişilerin telefonunun dinlenmesi ya da konuşmalarının kayda alınması bu kişiler yönünden ‘hukuka aykırı delil’ niteliğindedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Lambert-Fransa kararı bu doğrultudadır.– Sanık Ç.’in telefon konuşmaları, soruşturması yapılan suçla ilgili olduğu için, bu sanık hakkında da ayrıca CMK’nın 135. maddesi kapsamında ‘iletişimin denetlenmesi’ kararı alınması gerekirdi. Böyle bir karar alınmadan telefon konuşmalarının dinlenmesi ve kayda alınması hukuka aykırıdır.Sanık Çetin’in telefon konuşmalarını ‘tesadüfen elde edilen delil’ olarak kabul etmek de mümkün değildir. Çünkü bu konuşmalar soruşturması yapılan suçla ilgilidir.3- Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 217. maddesinin 2. fıkrasına göre, hukuka aykırı olarak elde edilen deliller hükme esas alınamaz. Bu hükümler mutlak olup herhangi bir istisnasına yer verilmemiştir.4- Türk Ceza Kanunu’nun 133. maddesine göre, kayda alan açısından suç oluşturan verilerin hukuka uygun olarak elde edildiğini ve delil olarak kullanılabileceğini savunmak mümkün değildir.5- Gerek Anayasa, gerekse Ceza Muhakemesi Kanunu’nda, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağı öngörülmüş olup bunun istisnasına yer verilmemiştir. ‘Kamu yararı’ ve benzeri nedenlerle, hukuka aykırı olarak elde edilen delilin hükme esas alınmasına olanak yoktur.6- Hakkında ‘iletişimin denetlenmesi kararı bulunmadığı için’ sanık Ç.’in telefon konuşmaları ‘hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil’ niteliğindedir ve hükme esas alınamaz. Aksinin kabulü halinde açık bir ‘hak ihlali’ söz konusu olur ve bu durum ‘hukuk devleti ilkesi’ ile bağdaşmaz.7- Uluslarası ve ulusal normlara aykırı olan çoğunluk görüşünü kabul etmek mümkün değildir.G) Sonuç:Sanık Çetin’in telefon konuşmaları hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil niteliğinde olduğu ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itirazının reddine karar verilmesi gerektiği kanısını taşıdığımdan, aksi yöndeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum”,Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi M. K. “İtirazın konusu, sanığın suçunun sübut bulup bulmadığı değil, hakkında iletişim tespit kararı olmayan sanığın tespit edilen iletişim içeriğinin delil olup olmayacağı hususudur. Öncelikle iletişim tespitlerinin delil olup olmadığı konsol çözüme kavuşturulmadan iletişim tespit çözüm tutanaklarının gündeme eklenmesi doğru olmamıştır.5271 sayılı CMK’nın ‘Tesadüfen elde edilen’ deliller başlıklı 138. maddesine göre:‘1) Arama veya elkoyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.2) Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci Maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.’ Maddeye göre, uyuşturucu madde ticareti suçu ile ilgili yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında sanığın suç ortağının ortaya çıkması halinde değil, soruşturma ya da kovuşturma konusu olan suçtan başka ve CMK’nın 135. maddesinde sayılan diğer bir suçun ortaya çıkması halinde tesadüf delilden söz etmek mümkündür.İletişimin tespiti sırasında sanığın telefon konuşmasına takılan şüphelinin soruşturulan suça iştirak etiği tespit edilirse ne yapmak gerekir? İkinci şüpheli hakkında hâkimden iletişim tespit kararı alınması gerekir.Tartışılan sanık hakkında iletişim tespit kararı alınmış değildir. İzah edildiği gibi durumu tartışılan sanık hakkında tesadüfen delil de elde edilmiş değildir. Çünkü elde edildiği söylenen delil soruşturma konusu olan suçla ilgilidir.5271 sayılı CMK’nın 217. maddesine göre;‘1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.’CMK’nın 230. maddesinin (1-b) bendine göre:‘Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi’ gerekir.CMK’nın 289. maddesinin 1. fıkrasının i) bendine göre:‘Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması” kesin hukuka aykırılık halidir’. 5271 sayılı CMK’nın 217. ve 289. maddelerinde, karşı oylarda ileri sürüldüğü gibi ‘kamusal yarar halinde hukuka aykırı deliller hükme esas alınır veya korunan hukuki değer’ gibi bir ölçüt de yoktur. Bu genişletilmiş yorum tarzının sonunda iletişim tespit kararları kontrol edilemez hale gelir. Alınan bir kararla binlerce kişinin dinlenebilmesi gibi sonuçlar da ortaya çıkabilir.5271 sayılı CMK’nın 135. maddesinin 6526 sayılı Kanunla yapılan değişiklik öncesi 2 inci, değişiklikten sonraki 3. fıkrasına göre:‘3) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.’Hakkında iletişim kararı alınan sanık ile bu sanığın iletişime takılan ve tartışılan sanığın kardeş oldukları anlaşılmaktadır. Bu sanığın iletişiminin tespit ve kayda alınması da CMK’nın 135. maddesine aykırıdır. Kardeşlerin iletişiminin kayda alınabilmesi için her iki sanık hakkında baştan itibaren soruşturma yapılıyor olması gerekir.Yüksek Yargı kararlarına baktığımızda: Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu, 29 Haziran 2004 tarihli bir kararında, hakkında soruşturma yapılan Yargıtay üyeleri ile ilgili olarak delillerin hukuka aykırı olduğu gerekçesi ile soruşturma yapılmasına yer olmadığına karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi bir Yargıtay Daire Başkanı ile ilgili yaptığı ceza yargılaması sonucunda, 19.12.2012 tarih ve 2011/1 esas, 2012/1 sayılı kararında delillerin hukuka aykırı olması ve başka delil bulunmaması nedeni ile beraat kararı vermiştir.Ceza yargılama yasaları insan hakları ile ilgilidir ve Ceza Kanunlarından önemlidir. İnsan haklarına ilişkin kurallar zorlanarak ihlal edilememelidir. Bu ihlallerin sonucu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinden de dönebilir.Somut olayda, Daire kararında vurguladığı gibi sanık hakkında hukuka aykırı olarak elde edilen iletişim tespit kararı ile elde edilenler dışında mahkûmiyetine yeterli delil yoktur. Bu nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir düşüncesiyle Sayın çoğunluğun itirazın kabulü yönündeki kararına katılmıyorum” düşüncesiyle,Çoğunluk görüşüne katılmayan on Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle itirazın reddi gerektiği yönünde karşıoy kullanmışlardır.
SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,2- Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 19.03.2013 gün ve 3814-2559 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,3- Dosyanın, hükmün esasının incelenebilmesi amacıyla Yargıtay 10. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 27.05.2014 günü yapılan ilk müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 03.06.2014 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.

TCK MADDE 304’ÜN GEREKÇESİ
Maddenin koruduğu hukukî yarar, esas itibarıyla, Türkiye bakımından dış barışın korunmasıdır. Bu itibarla, yabancı bir devletin Türkiye’ye savaş açması veya hasmane hareketlerde bulunması için yabancı devlet yetkililerinin tahrik edilmesi veya bu maksada yönelik olarak yabancı devlet yetkilileri ile işbirliği yapılması, birinci fıkrada belirtilen suçu oluşturmaktadır.Fıkrada geçen “hasmane hareket”, barış ilişkileriyle bağdaşması olanağı bulunmayan fiil ve hareketleri ifade etmektedir. Böylece hasmane hareket, düşmanca tutumu ifade eder ve hatta savaş nedeni olabilir.Söz konusu suçun failinin vatandaş olabileceği gibi, yabancı da olabilir. Bu suçun özellikle yabancı devlet yetkilileri ile işbirliği yapmak suretiyle işlenmesi açısından, yabancı devlet vatandaşı olan, yabancı devlet yetkilileri, yabancı devlet adına görev yapan örneğin bir bakan, milletvekili veya diplomat, fail olabilecektir. Bu bakımdan örneğin Türkiye Devletine karşı hasmane hareketlerde bulunmak amacına yönelik olarak Türk vatandaşlarıyla işbirliği yapan yabancı devlet yetkilileri, Türkiye’de bu suç nedeniyle cezalandırılabilecektir.Bu fıkrada yazılı suçun tamamlanması için, Türkiye açısından savaşın gerçekleşmiş bulunmasına ihtiyaç yoktur.Tahrik fiilinin basın ve yayın yolu ile işlenmesi, bu suç açısından daha ağır cezayı gerektiren bir nitelikli hâl olarak kabul edilmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında hasmane hareket kavramı açısından önemli bir hükme yer verilmiştir. Buna göre; Türkiye’nin güvenliğine karşı suç işlemek üzere oluşturulmuş örgütlerin doğrudan veya dolaylı olarak desteklenmesi, hasmane hareket olarak kabul edilecektir. Böylece, belirtilen özellikleri taşıyan suç örgütlerinin desteklemek için yabancı devlet yetkililerinin tahrik edilmesi veya bu yönde yabancı devlet yetkilileri ile işbirliği yapılması, birinci fıkrada tanımlanan suçu oluşturacaktır. Maddenin üçüncü fıkrasında, bu suçun işlenmesi dolayısıyla tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunacağı kabul edilmiştir.
TCK MADDE 304 İLE İLGİLİ YARGITAY KARARI
Yargıtay16. Ceza Dairesi
Esas : 2019/1318Karar : 2019/5812 Karar Tarihi : 27.09.2019 
“İçtihat Metni”
I-TALEP : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 03.01.2019 tarih v…. sayılı yazısı ile; Cumhurbaşkanına hakaret suçundan sanık …’ın beraatine dair…4. Asliye Ceza Mahkemesinin 22.12.2016 tarihli ve…. sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.Dosya kapsamına göre,…4. Asliye Ceza Mahkemesince müşteki vekilinin şikayetten vazgeçme dilekçesi sunması, sanığın eleştiri hakkını kullanması ve suç işleme kastının bulunmamasından bahisle sanığın beraatine karar verilmiş ise de, sanığa isnat edilen eylemin 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 299. maddesinde düzenlenen Cumhurbaşkanına hakaret suçunu oluşturduğu, bu suçun kovuşturulmasının ise aynı maddenin 3. fıkrası gereğince Adalet Bakanının iznine tâbi olduğu, bahse konu suçla ilgili olarak şikâyet veya başkaca bir soruşturma veya kovuşturma şartının aranmadığı, Adalet Bakanlığının 15.12.2015 tarihli “Olur”u ile de sanığın, …ilinde gerçekleşen terör olayını protesto etmek amacıyla 12/10/2015 tarihinde…ilinde organize edilen etkinlik sırasında birden fazla kez “Terörist Tayyip” şeklinde bağırmasının Cumhurbaşkanına hakaret eylemi olarak değerlendirilerek Türk Ceza Kanununun 299/3. maddesi uyarınca kovuşturma izni verildiği, sanığın sayın Cumhurbaşkanına yönelik, bahse konu sözleri sarf ederek üzerine atılı bulunan suçu işlediği anlaşılmakla, mahkûmiyeti yerine yazılı şekilde beraatine karar verilmesinde isabet görülmemiştir.5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 25/12/2018 gün ve ….. -Kyb sayılı sayılı yazılı istemlerine müsteniden ihbar ve mevcut evrak Dairemize gönderilmiştir.
II-OLAY : 10.10.2015 günü …Sıhhiye Meydanında “Savaşa İnat, Barış Hemen Şimdi, Barış Emek Demokrasi” adı altında miting yapmak üzere …Tren Garında grupların toplandığı esnada meydana gelen patlamayı protesto etmek amacıyla,…ilinde Sivil Toplum Kuruluşları tarafından 12.10.2015 tarihinde düzenlenen basın açıklaması esnasında çekilen video kaydının 03.03 saniyesinde bir şahsın “Terörist Tayyip” diye 2 kez bağırdığının tespit edilmesi üzerine, Cumhuriyet Savcısının talimatları doğrultusunda şahsın tespitine dair yapılan araştırmalar sonucunda, 02.11.2015 tarihli tespit ve yakalama tutanağından da anlaşılacağı üzere…Cumhuriyet Halk Partisi İl Başkanı ile kolluk görevlileri arasında yapılan görüşme sonrasında eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiği tespit edilerek yakalaması yapılmıştır.02.11.2015 tarihinde müdafii istemediğini beyan eden sanığın, kollukta şüpheli sıfatı ile alınan ifadesinde özetle, samimi olarak görüştüğü ve aynı zamanda üyesi olduğu partinin üyeleri ile olay günü meydandan geçerken karşılaştığını, sohbet anında tanımadığı kişilerinde meydana gelmesi üzerine ortamın giderek kalabalıklaştığını, sonradan bahse konu patlamayı protesto etmek için şahısların toplandığını, kendisinin de …Garında meydana gelen patlama nedeni ile üzüntü duyması nedeni ile sloganlara eşlik ettiğini, yaşlı olduğu için atılan sloganları ve “Terörist Tayyip” kelimesini içeren bir slogan attığını hatırlamadığını, diğer şahısları tanımadığını, patlama olayının etkisi ile slogan attı ise bundan dolayı özür dilediğini beyan etmiştir.Niğde Cumhuriyet Başsavcılığınca Cumhurbaşkanına hakaret suçu kapsamında düzenlenen 2015/11 sayılı fezlekenin kovuşturma izni verilmesi hususunda Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderildiği, 15.12.2015 tarihli Bakan oluru ile kovuşturma yapılmasına izin verildiği ve dosyanın 22.12.2015 tarihinde…Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği anlaşılmıştır.…Cumhuriyet Başsavcılığının 14.01.2016 tarih, 2016/99 esas ve 2016/90 numaralı iddianamesi ile belirtildiği şekilde; “10/10/2015 günü …Sıhhiye Meydanında “Savaşa İnat, Barış Hemen Şimdi, Barış Emek Demokrasi” adı altında miting yapmak üzere …Tren Garında grupların toplanması sırasında meydana gelen patlamayı protesto etmek amacıyla,…ilinde Sivil Toplum Kuruluşları tarafından düzenlenen basın açıklaması esnasında şüphelinin çekilen video kaydında iki kez “Terörist Tayyip” diye bağırmak suretiyle Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanı mağdur …’a yönelik hakaret içerikli sözler söylediğinin dosya içerisinde bulunan kamera görüntüleri ve bu görüntülerin bulunduğu CD’nin incelenmesi sonucu düzenlenen tutanakla tespit edildiğinden” Türk Ceza Kanunu 299/1-2 ve 53. Maddeleri uyarınca cezalandırılması istenilmiştir.Niğde 4.Asliye Ceza Mahkemesince 25.01.2016 tarihinde 2016/18 değerlendirme numarası ile iddianamenin kabulüne karar verildiği, 2016/20 esas sayıya kayden kovuşturmanın yapıldığı, 25.01.2016 tarihinde tanzim edilen tensip zaptı ile mağdur vekiline duruşma gününü bildirir tebligatın çıkartılmasına karar verildiği, mağdur vekiline 04.02.2016 tarihinde, sanığa ise 29.01.2016 tarihinde duruşma gününü bildirir tebligatın yapıldığı, 11.02.2016 tarihli dilekçesi ile müşteki vekilinin katılma talebini de içerir dilekçe sunduğu görülmüştür.Sanığın, 08.04.2016 tarihinli 1 nolu celsede müdafii huzurunda yaptığı savunmasında özetle, olay günü psikolojisinin bozuk olduğunu, olay yerinde tahrik olduğunu, ne söylediğini bilmediğini, pişman olduğunu, karakolda alınan ifadesinin doğru olduğunu beyan ettiği görülmüştür.02.06.2016 tarihli 2 nolu celsede mağdur vekilince vekaletname gönderildiği belirtilmiş, sanık müdafii mazeret dilekçesi sunduğundan duruşma başka bir güne bırakıldığı, katılma talebi hususunda bir karar verilmediği görülmüştür.Uyap üzerinde müşteki vekilince şikayetten vazgeçildiğine dair dilekçe gönderilmesi üzerine 27.10.2016 tarihinde yapılan 3 nolu celsede , Adalet Bakanlığına müzekkere yazılarak kovuşturma izninin devam edip etmediğinin sorulmasına karar verildiği, 29.11.2016 tarih 1578/76509 sayılı Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün…Cumhuriyet Başsavcılığına yazdığı cevabi yazı ile özetle, Anayasanın 9. ve 138. maddeleri uyarınca mahkemelerin bağımsızlığından bahsedilerek, 2992 sayılı Kanunun 9.maddesinin (i) bendi uyarınca yargı yetkisinin kullanım alanına giren konularda Bakanlıkça görüş bildirilmesinin mümkün olmadığı belirtilmiştir.22.12.2016 tarihinde yapılan 4 nolu celsede sanığa son sözleri sorularak üzerine atılı suçtan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış ise de, sanığın suç işleme kastı olmaması nedeniyle CMK 223/2-c maddesi gereğince beraatine istinaf kanun yolu açık olmak üzere karar verilmiştir.2016/20 esas ve 2016/637 karar sayılı 22.12.2016 tarihli gerekçeli kararda belirtildiği şekilde; “Yapılan yargılama, sanığın savunması, sanık müdafinin beyanı, müşteki vekilinin beyanı, şikayetten vazgeçme dilekçesi ve tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde; Olay tarihinde 10/10/2015 günü …Sıhhiye Meydanında “Savaşa İnat, Barış Hemen Şimdi, Barış Emek Demokrasi” adı altında miting yapmak üzere …Tren Garında grupların toplanması sırasında meydana gelen patlamayı protesto etmek amacıyla,…ilinde Sivil Toplum Kuruluşları tarafından düzenlenen basın açıklaması esnasında şüphelinin çekilen video kaydında iki kez “Terörist Tayyip” diye bağırmak suretiyle Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanı mağdur …’a yönelik hakaret içerikli sözler söylediğinin dosya içerisinde bulunan kamera görüntüleri ve bu görüntülerin bulunduğu olayda; müşteki vekilinin şikayetten vazgeçme dilekçesi sunduğu, sanığın eleştiri hakkını kullanması ve suç işleme kastının bulunmaması sebebi ile…” beraat kararı verildiği belirtilmiştir.Gerekçeli karar 16.01.2017 tarihinde mağdur vekiline tebliğ edilmiştir.Belirtilen kararın 17.01.2017 tarihinde Cumhuriyet savcısınca görüldüsünün yapıldığı, ve aynı tarihte…Cumhuriyet Savcısınca, sanığa isnad edilen eylemin kamera görüntüleri ile sabit olduğu, eleştiri hakkı kapsamında kalmadığından verilen kararın hukuka ve kanuna aykırı olması nedeni ile istinaf yoluna başvuruda bulunduğu, …Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 20.04.2017 tarihli 2017/88 esas ve 2017/75 karar sayılı ilamıyla CMK’nın 279/1-b maddesi uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verildiği görülmüştür.Kararın 28.04.2017 tarihinde kesinleştiğine dair şerh dosya içerisinde bulunmaktadır.02.08.2018 tarihli dilekçesi ile müşteki vekilince Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne kanun yararına bozma istemini içerir dilekçe ibraz edilmiştir.Dosya içerisinde yer alan CD içerisindeki görüntüler incelendiğinde, bir grubun polis kontrolünde eylem yapan alana giriş yaptığı, bu esnada Türk bayrağı açan bir şahsın alandan uzaklaştırıldığı, her hangi bir taşkınlığa rastlanılmadığı, “direne direne kazanacağız”, “Gün gelecek devran dönecek AKP halka hesap verecek” “Savaşa inat ….” “Katiller halka hesap verecek” “katil hırsız AKP” “Her yer …her yer direniş” sloganlarının atıldığı sırada “terörist tayyip” şeklinde bir kişinin slogan attığı, akabinde de bir şahsın 03:20 saniyede iki defa “Terörist Tayyip” şeklinde bağırdığı, bir şahsın akabinde elinde megofanla sendika adına konuşma yaptığı, “Faşizme karşı omuz omuza” “katil devlet hesap verecek” “katiller halka hesap verecek” şeklinde sloganlanın atıldığı, “faşizme karşı omuz omuza…Eğitim Sen ” şeklindeki pankartın yazılı olduğu, kollukça grubun slogan atmaması hususunda uyarıda bulunulduğu görülmüştür. Belirtilen görüntülere yönelik olarak alınan bir bilirkişi raporunun ve çözüm tutanağının dosya içerisinde bulunmadığı görülmüştür.
III-KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİNE İLİŞKİN UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI : Bir etkinlik sırasında Cumhurbaşkanına “Terorist Tayyip” şeklinde bağırmanın TCK’nın 299. Maddesinde düzenlenen suçu oluşturup oluşturmayacağına, müsnet suçtan verilen beraat kararının usul ve yasaya uygun olup olmadığına yöneliktir.
IV-HUKUKSAL DEĞERLENDİRME : TC Anayasasına göre, Cumhurbaşkanı devletin başıdır ve bu sıfatla Türkiye Cumhuriyetini ve Türk Milletinin birliğini temsil eder. Bu nedenledir ki Cumhurbaşkanına Hakaret suçu, kişilere ve şerefe karşı suçlar içerisinde değil Devlete karşı işlenmiş suçlar bölümünde düzenlenerek Devleti temsil eden Cumhurbaşkanlığı makamının saygınlığının korunması amaçlanmıştır. Devlete karşı işlenen suçlardan bir kısmının gerçek mağdurunun makamı temsil eden gerçek kişi olmakla birlikte, Devlete ilişkin hukuki yararın korunması, kişiye nazaran daha üstün tutulmuştur.Suç doğrudan doğruya Cumhurbaşkanı olan kişiye karşı işlenmekte ise de, suçla korunan ve bu nedenle ihlal edilen hukuki değer Devletin siyasal iktidar yapısıdır. (Özek, Çetin, Siyasi İktidar Düzeni ve Fonksiyonları Aleyhine Cürümler, İst 1967 s. 10)Ceza himayesinin konusu Devlet kuvvetlerinin korunmasıdır. (Faruk Erem, Türkiye Barolar Birliği Dergisi 1991/1, Manzini V trattato di diritto penale İtaliano, IV (Torino,1926 s. 198)Suçun faili herkes olabilir. Cumhurbaşkanlığı sıfatı seçimle değil ant içmekle başlar. Suçun görevin devamı sırasında işlenmesi gerekli olduğu gibi görevden kaynaklanması şart değildir. (CGK 02.04.1990 tarih 84/106 sy karar)Hakaret, bir kişiye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek şekilde bir fiil veya olgu isnat etmek veya sövmek suretiyle onur, şeref ve saygınlığa saldırmasıdır. Eylemin yüze karşı ya da yoklukta işlenmesi arasında fark yoktur. Gıyapta hakarette ihtilat öğesi aranmamaktadır.Serbest hareketli suç olup, sözler, imalı şarkılar, yazı, çizim, resim, nefreti gösteren hareketler ve bunun gibi davranışlarla işlenebilir.Manevi unsur genel kasttır. Mağdurun sıfatı bilinerek hareket edilmelidir. Saikin siyasi olması şart değildir. Cumhurbaşkanlığı sıfat veya vazifesiyle alakalı saike de lüzum yoktur. (Erem. age)Bir eylemin hukuk düzeni tarafından cezalandırılması ancak onu hukuka uygun kılan diğer bir anlatımla hukuka aykırılığı ortadan kaldıran bir nedenin bulunmamasına bağlıdır. İfade hürriyeti, basın özgürlüğü, haber verme ve eleştiri hakkı gibi bir hakkın kullanmasına ilişkin hukuka uygunluk nedenleri mevcut ise hukuk düzeni tarafından kişi cezalandırılmayacaktır. Ancak, eleştiri hak ve görevi kötüye kullanılmamalı, ifade veya yazıda küçültücü, incitici, abartılı sözlerden kaçınılmalıdır. Sayılan öğelerden birinin olması halinde haber verme ve eleştiri hakkından söz edilmeyecek eylem hukuka aykırı olacaktır.Hakaret suçları ifade özgürlüğünü sınırlayan hallerden bir tanesidir. Doğal haklardan kabul edilen ifade hürriyeti, çoğulcu demokrasilerde vazgeçilmez ve devredilmez bir niteliğe sahiptir. İfade hürriyeti insanın özgürce fikirler edinebilme, edindiği fikir ve kanaatlerinden dolayı kınanmama, bunları meşru yöntemlerle dışa vurabilme imkan ve özgürlüğüdür. Temel hak ve özgürlüklerden olan bu hak birçok Uluslararası belgeye, Anayasa ve yasalara konu olmuştur. Bu cümleden olarak, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 19. maddesinde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10/1.maddesinde, T.C. Anayasasının 25 ve 26. maddelerinde birbirlerine benzer şekilde; “Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir.” biçiminde teminat altına alınmıştır.Demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden birini ve toplumun ilerlemesi ve bireyin özgüveni için gerekli temel şartlardan birini teşkil eden ifade hürriyeti sadece kabul gören veya zararsız veya kayıtsızlık içeren bilgiler veya fikirler için değil aynı zamanda kırıcı, şok edici veya rahatsız edici olanlar için de geçerlidir. Bunlar demokratik bir toplumun olmazsa olmaz tolerans ve hoşgörüsünün gerekleridir. (Tezcan, Erdem Sancaktar, Türkiye’nin İnsan Hakları sorunu 2. baskı sy 462)Ancak mutlak haklardan olmayan ifade hürriyetinin sonsuz ve sınırsız olmadığı, kısıtlı da olsa belli şartlarda sınırlandırılabileceği de aynı metinlerde yer bulmuştur. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 10/2 maddesine göre; görev ve sorumluluklar da yükleyen bu hakkın kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda başkalarının şöhret ve haklarının korunması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir. Anayasanın 26/2. maddesine göre de: “Bu hürriyetlerin kullanılması… başkalarının şöhret veya haklarının… korunması amaçlarıyla sınırlanabilir.”İfade özgürlüğünün sınırlandırılmasına ilişkin düzenlemelerin dar yorumlanması, sınırlandırma için önemli bir toplumsal ihtiyaç veya zorunluluğun bulunması, bu sınırlandırmanın meşru bir amacı gerçekleştirmek için yapılması, sınırlandırmada aşırıya gidilmemesi ve her halükarda hakkın özünü zedelemeyecek ölçüde yapılması gerekmektedir.İftira, küfür, onur, şeref ve saygınlığı zedeleyici söz ve beyanlar, müstehcen içerikli söz, yazı, resim ve açıklamalar, savaş kışkırtıcılığı, hukuk düzeni cebir yoluyla değiştirmeye yönelen nefret, ayrımcılık, düşmanlık ve şiddet yaratmaya yönelik bulunan ifadeler ise düşünce özgürlüğü bağlamında hukuki koruma görmemekte, suç sayılmak suretiyle ceza yaptırımlarına bağlanmaktadır.Bu doğrultuda Cumhurbaşkanına Hakaret suçları TCK 299. maddede yaptırıma bağlanmıştır. Suçun koruduğu hukuki yarar yukarıda da izah edildiği üzere Cumhurbaşkanının şeref ve saygınlığıdır. Bu suçun oluşumu için “Onun sosyal değeri konusunda kendisinin veya toplumun düşünce veya duyguları sarsıcı fiil veya sıfatlar isnat veya izafe edilmelidir. Ne tür hareketlerin şeref ve itibari ihlal edici olduğu, toplumda hakim olan ortalama düşünüş ve anlayışa göre belirlenmelidir, bunun tayininde ölçü bireyin özel duyarlılığı değildir. Bu itibarla basit bir saygısızlık hakaret ve sövme olarak nitelendirilemez” (Erman, hakaret ve sövme suçlan sy 80 vd)Demokratik toplumlarda siyasiler, üst düzey bürokratlar ile kamuya mal olmuş kişiler, diğer insanlara nazaran ağır eleştirilere daha fazla katlanmalıdırlar. Ancak hakarete hiçbir kimse katlanmak zorunda değildir. İfade hürriyeti bakımından eleştiri ve hakaret ayrı ayrı değerlendirilmesi gereken kavramlardır. Kaba sövme hiçbir koşulda eleştiri olarak kabul edilemez. Türk toplumunun önemli bir kesiminin kendilerini siyasi liderleriyle özdeşleştirdiği, liderlerine yapılan ve kamuya yansıyan hakaretleri kendilerine yapılmış gibi algılayarak aşırı reaksiyon gösterdikleri, bu hakaretlerin toplumdaki kutuplaşmayı artırdığı, hakaret ve sövme fiillerinin, adi olaylarda dahi birçok öldürme ve nitelikli yaralamalara sebebiyet verdiği gözetildiğinde, bu fiillerin orantılı bir yaptırıma bağlanmasının toplumsal barışın ve kamu düzeninin korunması bakımından da demokratik toplumda zorlayıcı bir ihtiyacın karşılanması kapsamında değerlendirilmesi gerekir.Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde: Sanığın sübutu kabul edilen, “direne direne kazanacağız”, “Gün gelecek devran dönecek AKP halka hesap verecek” “Savaşa inat ….” “Katiller halka hesap verecek” “katil hırsız AKP” “Her yer …her yer direniş” sloganlarının atıldığı gösteri yürüyüşüne katılıp Cumhurbaşkanına yönelik olarak “Terörist Tayyip” diye bağırmaktan ibarat eyleminin; bireyin kendini gerçekleştirmesine ya da toplumun gelişmesine katkı sunması beklenen bir değer içermemesi, söylendiği yer ortam ve zaman itibariyle toplumsal barışı ve kamu düzenini bozma riski barındırması ve özellikle eleştiri sınırlarını aşarak açıkça Cumhurbaşkanının şeref ve saygınlığına saldırı mahiyetinde olması nedeniyle İfade hürriyeti kapsamında değerlendirilemeyeceğinden sübut bulan müsnet suçtan orantılı bir ceza ile cezalandırılması gerekirken hukuki olmayan gerekçe ile beraatine karar verilmesinde isabet görülmemekle, anılan kararın kanun yararına bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.
SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle;Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde görüldüğünden… 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 22.12.2016 tarih ve 2016/20 esas, 2016/637 karar sayılı kararının 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309/4-c. maddesi uyarınca aleyhe tesir etmemek üzere KANUN YARARINA BOZULMASINA, dosyanın gereği için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 27.09.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

TCK MADDE 303’ÜN GEREKÇESİ
Madde metninde, Türkiye Cumhuriyeti Devleti ile savaş hâlinde olan devletin ordusunda hizmet kabul etme veya düşman devletin yanında Türkiye Cumhuriyeti Devletine karşı silâhlı mücadeleye girmek suç olarak tanımlanmaktadır. Bu suçun faili ancak vatandaş olabilir. Uluslararası askerî ittifaklar nedeniyle Türkiye Cumhuriyeti Devletinin savaş hâlinde bulunduğu devlet ile aralarında savaş için ittifak veya iştirak olan bir diğer devletin ordusunda hizmet kabul eden vatandaşın, Türkiye Devleti ile savaş hâlinde bulunan devlet ordusunda hizmet kabul etmiş gibi sayılması gerekecektir. İkinci fıkrada, düşman devlet ordusunda herhangi bir komuta görevi üstlenilmesi, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Bu suçun oluşabilmesi için, düşman devletle savaş hâlinde olunması gerekmemektedir. Henüz savaş hâlinde olmamakla birlikte, Türkiye Cumhuriyeti Devletine karşı hasmane hareketlerde bulunan devlet, düşman devlet olarak kabul edilmelidir. Bu suçun faili de ancak vatandaş olabilir. Bu suçun oluşması açısından dikkat edilecek husus, düşman devlet ordusunda, dolaylı da olsa, yönetme ve idareye etkili olma şeklinde bir görevin üstlenilmiş olmasıdır. Bir veya ikinci fıkrada tanımlanan suçların işlenmesi sırasında örneğin kişiler öldürülmüş, kasten yaralanmış ya da kişilerin veya kamu mallarına zarar verilmiş olabilir. Maddenin üçüncü fıkrasında, bu suçlardan dolayı da ayrıca cezaya hükmolunacağı kabul edilmiştir. Savaştan evvel yabancı devlet topraklarında bulunup da, o devlet kanunlarının yüklediği bir hizmeti kabul etmek zorunda kalmış bulunanların cezalandırılamayacakları maddenin dördüncü fıkrasında açıklanmıştır. Gerçekten zorunlu olarak bir şeyi yapmaya zorlanan kimsenin bundan dolayı sorumlu tutulmaması, ceza hukukunda geçerli sübjektif sorumluluk ilkesinin gereğidir.

TCK MADDE 302 DEVLETİN BİRLİĞİ VE ÜLKE BÜTÜNLÜĞÜNÜ BOZMA SUÇU1) (Değişik: 29/6/2005 – 5377/36 md.) Devlet topraklarının tamamını veya bir kısmını yabancı bir devletin egemenliği altına koymaya veya Devletin bağımsızlığını zayıflatmaya veya birliğini bozmaya veya Devletin egemenliği altında bulunan topraklardan bir kısmını Devlet idaresinden ayırmaya yönelik bir fiil işleyen kimse, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır.2) Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur.3) Bu maddede tanımlanan suçların işlenmesi dolayısıyla tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
TCK MADDE 302’NİN GEREKÇESİ
Madde, Devletin ülkesine, egemenliğine ve birliğine karşı cürümlerden en ağırını cezalandırmaktadır; korunan hukukî yarar Devletin ülkesinin bütünlüğü ve egemenliğidir. Söz konusu suç, serbest hareketli bir suçtur.Bu suçun oluşabilmesi için belli amaca yönelik fiillerin işlenmesi gerekir. Bu amaç, madde metninde,1.Devletin topraklarının tamamını veya bir kısmını yabancı bir devletin egemenliği altına koymak,2.Devletin birliğini bozmak,3.Devletin egemenliği altında bulunan topraklardan bir kısmını Devlet idaresinden ayırmak,4.Devletin bağımsızlığını zayıflatmak, olarak belirlenmiştir.Söz konusu suçun oluşabilmesi için, işlenen fiilin bu amaçları gerçekleştirmeye elverişli olması gerekir. Bu bakımdan, fiillerin söz konusu neticeleri yaratabilecek nitelikte bulunması, suçun oluşması için şarttır. Devletin birliğini bozmak, topraklarının bir kısmını veya tamamını başka bir devletin egemenliği altına koymak, topraklarından bir kısmını Devlet egemenliğinden ayırmak, Devletin bağımsızlığını azaltmak sonuçlarını doğurması mümkün bulunmayan bir fiil suçun maddî unsurunu oluşturmayacaktır. Fiilin bu niteliği taşıyıp taşımadığı ise olayların özelliğine göre takdir edilecektir.Bu fiillerin, cebrî nitelikli olması gerekir. Maddede ayrıca “yönelik cebrî fiiller” denilmesi gereksiz (lüzumsuz, zait) sayılmıştır; zira maddede belirtilen maksatlar çerçevesinde, fiillerin kendisinin nitelikleri gereği cebrî olması icap ettiği aşikârdır.Suçun oluşabilmesi için, maddede yazılı hedeflerin gerçekleşmiş bulunmasına ihtiyaç yoktur. Belirtilen amaçlara yönelik fiillerin işlenmiş bulunması yeterlidir.Bu suçun işlenmesi sırasında örneğin kişiler öldürülmüş, kasten yaralanmış ya da kişilerin veya kamu mallarına zarar verilmiş olabilir. Maddenin ikinci fıkrasında, bu suçlardan dolayı da ayrıca cezaya hükmolunacağı kabul edilmiştir.Maddenin üçüncü fıkrasına göre, bir ve ikinci fıkrada yer alan suçların işlenmesi dolayısıyla tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunacaktır.
TCK MADDE 302 İLE İLGİLİ YARGITAY KARARLARI
Yargıtay16. Ceza Dairesi
Esas : 2015/2183 Karar : 2016/1285 Karar Tarihi : 02.03.2016
1- ) Sanıklar …, …, … ve … hakkında kurulan hükümlere yönelik temyiz incelemesinde;Sanıkların iddanamede yer alıp mahkemece kabul edilen ve dosya kapsamı ile sübut bulan faaliyetlerindeki süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk birlikte değerlendirildiğinde, silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil örgüt üyesi olduklarının anlaşıldığı ve TCK’nın 314/2. maddesi gereğince cezalandırılmaları gerektiği gözetilmeden, yazılı gerekçe ile hüküm kurulması TCK’nın 314/3 220/7. maddelerindeki atfın niteliği gereği aleyhe temyiz bulunmadığından bozma sebebi yapılmamış; Anayasa Mahkemesi’nin 24.11.2015 tarih ve 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas – 2015/85 Karar sayılı iptal kararının TCK’nın 53. maddesinin uygulanması yönünden infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.Yapılan yargılama sonunda toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanıkların suçunun sübutu kabul, olay niteliğine ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, cezayı azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,2- ) Sanık … hakkında kurulan hükme yönelik temyize gelince;Sanığın iddianamede anlatılmayıp dava açılmamasına rağmen mahkemece kabul edilen 11.09.2011 tarihinde Şemdinli ilçe merkezinde emniyet ve askeri tesislere yönelik gerçekleştirilen saldırı olayına dair faaliyeti yönünden TCK’nın 302/1. maddesinde düzenlenen devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçundan açılmış derdest bir dava olup olmadığı araştırılıp bulunmaması halinde sanık hakkında dava açılması sağlanarak birleştirilmesi; kolluk aşamasında şüpheli sıfatıyla verdiği beyanı hükme esas alınan Welat kod adlı … hakkında dava açılmışsa kovuşturma aşamasındaki dava açılmamışsa soruşturma aşamasındaki beyanlarının onaylı örnekleri temin edilip incelenmesi ve dosya içerisine alınması ve ayrıca gizli tanıklardan …’nin de mahkemece dinlenerek beyanlarının tespit edilmesinden sonra, örgüte yardım etme suçunun TCK’nın 302/1. maddesinde düzenlenen suç ile geçitli olduğu da gözetilerek, sonucuna göre hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken hatalı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması,
SONUÇ : Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu sebeple yerinde görüldüğünden hükmün bu sebepten dolayı BOZULMASINA, 02.03.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay9. Ceza Dairesi
Esas : 2011/4205 Karar : 2011/3247Karar Tarihi : 07.06.2011
5237 sayılı TCK’nın 314. maddesinde tanımlanan suç, Devletin güvenliğine, toprak bütünlüğüne, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla kurulan silahlı örgütlerin kurucularını, yöneticilerini ve üyelerini cezalandırmaya yönelik hazırlık hareketlerini suç sayan ve yaptırıma bağlayan özel bir suç tipi olup; amaç suç işlendiğinde fail geçitli suçlardaki özellik nedeniyle amaç suç ile amaç suça yönelik olarak gerçekleştirilmiş bulunan araç suçlardan ilgili hükümlere göre cezalandırılacak, ancak örgütün kurucusu, yöneticisi ve üyesi olmaktan ceza verilmeyecektir.Bu ilkeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanık hakkında Devletin egemenliği altında bulunan topraklardan bir kısmını Devlet idaresinden ayırmaya yönelik olarak vahamet arz eden olaylara fiilen katıldığı iddiasıyla 13.11.2006 tarihli iddianame ile 765 sayılı TCK’nın 125. maddesi gereğince cezalandırılması için dava açılması karşısında ve 5237 sayılı TCK’nın 302. maddesinin 2. fıkrasındaki “bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur” şeklindeki atfın aynı Kanunun 314/1. maddesinde tanımlanan terör örgütü yöneticisi olma suçunu kapsamadığı gözetilmeden; sanık hakkında üç ayrı iddianameyle silahlı terör örgütü yöneticisi olma ve Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçlarından açılan davaların birlikte değerlendirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayininin gerektiği gözetilmeden, Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçundan açılan davanın tefrikine karar verilmek suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması,
SONUÇ : Kanuna aykırı, sanık ve müdafiinin temyiz dilekçesi ile duruşmalı inceleme sırasında sanık müdafiinin ileri sürdüğü temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden re’sen de temyize tabi olan hükmün diğer yönleri incelenmeksizin öncelikle bu sebepten dolayı BOZULMASINA, 07.06.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.