Etiket: ağır ceza avukatı

TCK MADDE 217 KANUNLARA UYMAMAYA TAHRİKHalkı kanunlara uymamaya alenen tahrik eden kişi, tahrikin kamu barışını bozmaya elverişli olması halinde, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır.
TCK MADDE 217’NİN GEREKÇESİ
Bu maddede halkın, kanunlara uymamaya tahrik edilmesi suç hâline getirilmiştir. Tahrik fiilinin “kamu barışını bozmaya elverişli” olması aranarak, bu suçun somut tehlike suçu olduğu vurgulanmıştır.
TCK MADDE 217 İLE İLGİLİ YARGITAY KARARI
Yargıtay16. Ceza Dairesi
Esas : 2016/6118Karar : 2017/361Karar Tarihi : 31.01.2017
… Partisi ilçe yöneticileri veya Belediye görevlileri tarafından, kürt kökenli vatandaşların yoğun olarak yaşadıkları şehir ve kasabalarda farklı zamanlarda icra edildiği şekilde; Varto … teşkilat yöneticisi aynı zamanda kent meclisi eş başkanı olan sanığın, okuduğu basın açıklamasında; “Kendimizi ve kentimizi yönetmek istiyoruz, rejim ve kurumlarını meşru görmüyoruz. Bugünden itibaren kendimizi yönetiyoruz” şeklindeki ifadeyle, Devletin çıkarmış olduğu yasalara ve hükümetin atadığı kamu görevlilerinin emir ve talimatlarına uymayarak kendi yönetimlerini oluşturacaklarını ilan etmek suretiyle, yöre halkına da merkezi otoriteyi tanımama çağrısı yapıldığı açıktır. Basın açıklaması şeklinde gerçekleşen “öz yönetime” davet olarak isimlendirilen açıklamaların bu süreçte bir çok il ve ilçede yapıldığı görülmektedir. Bu açıklamalardan kısa süre sonra, PKK/KCK terör örgütünün şehirlerdeki milisleri ve kırsal alandaki örgüt mensupları silahları ile şehir merkezlerine gizlice girerek halkın arasına karıştıkları, zaman zaman bir kısım belediyelerin araç ve gereçleri kullanmak suretiyle insanların yoğun olarak yaşadıkları sokaklara, mahallellere hendekler kazılarak el yapımı bomba ve yerleştirdikleri, umumun kullandığı karayollarına ise mayın döşenerek patlamaya hazır hale getirdikleri bilinmektedir. Ayrıca tonlarca patlayıcı yüklü kamyonlar, iş makineleri ve diğer araçlarla canlı bomba saldırıları için hazırlanılmıştır. Güvenlik güçlerinin kamu düzenini ve bu yörede yaşayan vatandaşların güvenliğini sağlamak için operasyon yapma zorunluluğu sonucunda, örgüt mensuplarıyla güvenlik güçleri arasında çıkan çatışmalar sırasında daha önce yerleştirilen patlayıcıların infilak ettirilmesi ve bireysel ya da araçlarla gerçekleştirilen canlı bomba saldırılarıyla çok sayıda sivil vatandaş, kamu görevlisi ve güvenlik güçlerinin ölüm ve yaralanmasına sebebiyet verilmiştir. Bu süreçte yöre halkının oturduğu evleri terk etmeleri cebren engellenerek canlı kalkan görevi üstlendirilmiştir. Yerleşim alanlarının teröristlerden ve patlayıcılardan temizlenmesi için sürdürülen operasyonlar haftalarca sürmüş, çok sayıda ev, işyeri, kamu konutları, okul, hastahane gibi binalar ve şehrin alt yapı tesisleri ağır hasar görerek kullanılamaz duruma gelmiştir. Bölge halkının büyük bir çoğunluğunun terör örgütünün bu yasalara ve devlet oteritesine itaatsizlik çağrısına itibar etmemesiyle, silahlı çatışmaya giren birçok örgüt mensubu etkisiz hale getirilerek, yerleşim alanları, örgütün işgalinden ve patlayıcılardan temizlenerek, kamu düzeninin sağlandığına dair, yerel mahkemenin karar gerekçesindeki kabulünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.Yerel mahkeme “öz yönetim” açıklaması sonrası meydana gelen yukarıda izah edilen olaylar arasında nedensellik bağının bulunduğunu, bu sebeple sanığın meydana gelen sonuçtan sorumlu olup, esasen basın açıklamasının “vahim eylem” niteliğinde olduğunu, bu şekilde sanığın, Devletin birliğini ve ülkenin bütünlüğünü bozma eyleminin sabit olmakla mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği, sonucuna varmıştır.Yerel mahkemenin kararını hukuki yönden denetlemekle yükümlü olan dairemizce; sanığın hareketi (öz yönetim açıklaması) ile meydana gelen netice (ölüm, nitelikli yaralanma, patlayıcı bulundurma, mala zarar verme gibi araç suçlar ile amaç suç olan Devletin birliği ve ülke bütünlüğünü bozma) arasındaki nedensellik bağının bulunup bulunmadığı, örgütlü suçlarda illiyet bağı, suça iştirak ve TCK’nın 302. maddesinde tanımlanan suçun maddi unsurları değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun tayin ve tespiti gerekmiştir.1-)Suçun unsurları:Genel olarak maddi ve manevi olmak üzere ikiye ayrıldığı, maddi unsurların içinde; fiil, netice, nedensellik bağı, fail, suçun konusu ve mağdur yer almaktadır.Tartışılması gereken husus nedensellik bağıdır. Kanuni tarifte fiillerin icrasının yanı sıra bir neticenin gerçekleşmesine yer verilen suçlarda, bu netice ile icra edilen fiil arasında nedensellik bağının bulunması failin sorumluluğu için şarttır. Nedensellik bağı tamamen doğal olgudur. Kısacası, faile sebebiyet verdiği netice isnat edilebilir.Nedensellik (illiyet) bağının varlığını tespit bakımından doktrin ve uygulamada üç teori öne çıkmıştır.a-)Şart Teorisi: Hareketle, netice arasındaki nedensellik bağını tamamen doğal olgu olarak kabul eder. Netice bir çok şartın birleşmesiyle meydana gelmesiyle gerçekleşirse, bu şartlardan her biri neticenin oluşumu açısından zorunludur. Bu şartlardan biri ortadan kalkarsa netice meydana gelmez. Netice tüm bu şartların bir araya gelmesiyle gerçekleşmektedir. Neticenin sebebini, tüm bu şartların birleşmesi oluşturmaktadır. O halde her şart, sebebin bir parçasını teşkil etmektedir. Şartlardan herhangi birini gerçekleştiren kimsenin hareketi ile netice arasında nedensellik bağı vardır. Neticeyi meydana getiren her şart eşit değerdedir. Aralarında önemli; önemsiz, uzak, yakın gibi ayrımlar yapılmaz. Dolayısıyla faillerin hareketinden önce veya sonra eklenen şartlarda sebep değerini taşır. Neticenin meydana gelmesi bakımından onsuz olmayan her şart ceza hukuku anlamında sebeptir (olmazsa, olmaz koşulu).Bu teoriye göre, bir hareketin nedensellik değerini kaybetmesi ancak kendisinden bağımsız bir sebepler serisinin ortaya çıkmasıyla mümkündür. Bağımsız yeni serinin varlığını anlamak için; “Hareket yapılmasaydı, netice meydana gelmeyecek idiyse, hareket netice bakımından nedenseldir. Buna karşılık, hareket yapılmasaydı dahi netice meydana gelecek idiyse, o hareket netice bakımından nedensel değildir.” testine tabi tutulacaktır.Bu teorinin sorumluluk alanını çok genişlettiği, sonsuz şekilde sebep – sonuç ilişkisine yol açtığı, bazı hususlarda tatmin edici sonuçlara götürmediği; özel problemlere neden olduğu eleştirisi yapılmıştır.b-)Uygun Sebep Teorisi: Nedensellik bağını doğal bir olgu değil, hukuki bir fenomen olarak kabul etmektedir. Neticeyi meydana getirmeye sebebiyet veren hareketlerden yalnızca elverişli olan hareket veya hareketler nedenseldir. Bir hareketin hukuki anlamda nedensellik değeri taşıyabilmesi, o hareketin neticeyi meydana getirmeye uygun ve elverişli olmasına bağlıdır. Bu elverişliliğin tespitindeki ölçüt ne olacaktır. Ülkemizde Ceza Hukukunda etkisini devam ettiren uygun illiyet teorisini esas alan “karma uygunluk teorisi”ne göre; neticenin isnat edilebilirliği bakımından, nedensellik bağı gerekli fakat yeterli değildir. Meydana gelen neticenin faile objektif olarak isnat edilebilmesi gereklidir. Objektif isnadiyet; Hareketin yapıldığı koşullara gidilir ve o anki somut koşullara göre üçüncü kişinin bilgi ve tecrübesine göre gerçekleştirilen hareketin söz konusu neticeyi oluşturmaya elverişli olup olmadığı belirlenir. Subjektif olarak ise failin kişisel bilgisi ve tecrübesi araştırılır. Her iki değerlendirme uyumlu ise hem nedensellik bağı hem de kusurluluk meselesi çözülmüş olacaktır. Objektif değerlendirme ile subjektif tasavvur birbiri ile uyumlu değil ise eğer fail objektif olarak öngörülmeyen bir neticeyi öngörmüşse nedenselliğin varlığı kabul edilecek, objektif olarak öngörülen husus sanık tarafından öngörülmemiş hareket ile netice arasındaki öngörmeme durumunda sanığın kusuru mevcut ise fail neticeden sorumlu kabul edilecek, aksi halde neticenin tahmininde sanığın kusuru yoksa cezalandırma söz konusu olmayacaktır.c-)Objektif İsnadiyet Teorisi: Şart teorisinde neticeye neden olan her hareketi eşit olarak gören anlayışın sakıncalarını gidermek amacındadır. Fail tipik neticeyi gerçekleştirirken hukuken önemli bir tehlike veya risk yaratmış ise netice objektif olarak faile isnat edilebilir. Netice “failin eseri” olmalı üçüncü kişinin veya bir rastlantının eseri olmamalıdır. Neticenin faile yüklenebilmesi için; hareket ile netice arasında nedensellik bağı bulunmalıdır. Her türlü hayat tecrübesi dışında kalan a tipik bir gelişme olmamalıdır. Fail olayın gelişimine egemen olabilmelidir. Fail tarafından yaratılan tehlike tipte öngörülen neticede gerçekleştirilmiş olmalıdır. Netice, normun koruma alanı dışında olmamalıdır.Her üç teori değerlendirilip özellikle ceza hukukumuzda kabul edilen karma uygunluk teorisine göre somut olayda nedensellik bağı değerlendirilirse; İlliyet bağı açısından sorumluluk alanını çok genişlettiği için eleştirilen Ceza Hukukumuzda uygulama alanı bulamayan şart teorisinde de; “Hareket yapılmasaydı dahi, netice meydana gelecek idiyse, o hareket netice bakımından nedensel değildir.” Sanık, öz yönetim açıklaması yapmasaydı, örgüt mensupları bu terör eylemlerini gerçekleştirmezlerdi, açıklama yapıldığı için eylemler yapıldı, sonucuna varılacak ise nedensellik bağının varlığı kabul edilebilirdi. Bu açıklamanın örgüt üzerinde hakimiyeti bulunan sözde lideri veya üst düzey yöneticileri tarafından yapılsaydı meydana gelen sonuç açısından bile illiyet bağının varlığı kabul edilebilirdi. Ancak dosya kapsamındaki delillere göre terör örgütü üzerinde hakimiyeti bulunmayan, kendisine tevdi edilen görevi ifa eden sanığın hareketiyle sonuç arasında illiyet bağı kurulmasına yasal olanak yoktur.Karma uygunluk teorisi açısından; o hareketin neticeyi meydana getirmeye uygun ve elverişli olmasına bağlıdır. Söz konusu açıklamanın ölüm ya da yaralama gibi suçları oluşturmayacağı tartışmadan varestedir.Objektif isnadiyet teorisinde ise failin sorumluluğunun kabul edilebilmesi için netice, “failin eseri olmalıdır.” Üçüncü kişinin veya bir rastlantının eseri olmaması icap eder. Somut olayda meydana gelen neticenin failin eseri olmadığı anlaşılmaktadır.Sorumluluk alanını çok genişlettiği kabul edilen şart teorisi dahil olmak üzere her üç teoriye göre illiyet bağının bulunmadığı anlaşılmaktadır.2-)Örgütlü suçlar ve iştirak:Suça İştirak: Suçlar kural olarak bir kişi tarafından işlenebileceği gibi, birden fazla kişinin iştirakiyle de işlenebilir.Örgüt kurma suçu çok faillidir. Suçun oluşumu için en az üç kişinin bir araya gelmesi zorunludur.Suça iştirakten bahsedebilmek için de birden fazla fail’e ihtiyaç vardır. Bir suçun icrasına iştirak eden suç ortaklarının, suçun işlenişine bulundukları katkılar göz önünde bulundurularak sorumluluk statüleri belirlenir.Örgüt kurma suçunun iştirakten farkı; örgütün devamlılığı ve belirlenmemiş sayıda suç işlemek amacıyla bir birleşme söz konusudur. Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her fail diğerlerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır. Suça iştirak iki şekilde gerçekleştirilir.a-)Faillik; kanunda tarif edilen haksızlığı gerçekleştiren kişidir.b-)Şeriklik ise, suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, suçun işlenişine bulunduğu katkı, suçun kanuni tanımındaki unsurları gerçekleştirmeyen kişidir.Şeriklik, ya azmettirme ya da yardım etme şeklinde tezahür eder. Suç işleme kararı olmayan bir kişinin suç işleme yönünden ikna edilmesi azmettirmedir. Yardım ise, başkasının kasten işlemekte olduğu bir suçun icrasını kasten desteklemeyi ifade eden, maddi ve manevi şekilde gerçekleşen TCK’nın 39. maddesinde sayılı seçimli hareketlerden birisinin yapılmasıyla oluşur. Somut olay açısından basın açıklamasıyla “suç işlemeye teşvik etmek” şeklinde yardım edildiği ileri sürülebilirse de bu yardım şeklinin gerçekeşebilmesi için; suç işleme fikri ve düşüncesi bulunan, fakat suç işleyip işlememe noktasında kararsızlığı bulunan bir kişinin suça yöneltilmesi teşviktir. Burada, failin niyet ve düşüncesini karar haline getirmesini kolaylaştıracak surette telkinde bulunulmaktadır. Yardımda bulunmanın, faildeki kararsızlığı ortadan kaldıracak şekildeki telkinlerle ve düşüncenin onaylanması mahiyetindeki hareketlerle sınırlı kalması gerekir. Bunun ötesine geçen yol gösterme niteliğindeki hareketler, talimat verme kapsamına girer.Şerik, fail’e olan bağlantısı sebebiyle ancak bağlılık kuralı doğrultusunda sorumlu olacaktır.220/5. maddesinde, “Örgüt yöneticileri, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak cezalandırılır.” şeklinde, örgüt yöneticileri hakkında özel faillik düzenlemesi yapılarak, TCK’nın 20. maddesindeki “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ve faillik bakımından fiil üzerinde ortak hakimiyet kurma ilkelerine istisnai getirilmiştir. Faillik, birlikte suç işleme kararı yanında, fiil üzerinde ortak hakimiyet kurmayı da gerektirir. Zira örgütlü suçlarda nihai amaçta birleşme sebebiyle birlikte suç işleme kararının varlığı kabul edilse dahi fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurulmadığından, gerçekleşen suçlar bakımından sanığın müşterek fail olmadığında tereddüt yoktur.Örgütün yöneticisi olmayan sanık hakkında 220/5 maddesinin uygulama imkanı da bulunmamaktadır.Suç işleme kararı örgütün kuruluşundan itibaren mevcut olmakla, azmettirme söz konusu olmayacaktır.Suç işlemeye teşvik etmek suretiyle manevi yardım eyleminin gerçekleşmediği anlaşılmaktadır.Sonuç olarak sanığın şerik olarak suçtan sorumlu olduğunun kabulüne yasal olanak yoktur.3-)Devletin birliği ve ülke bütünlüğünü bozmak suçunun hukuki niteliği:302.maddede düzenlenen Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçu amaç suç olup, cebir ve şiddet suçun unsurudur. Bu suçu gerçekleştirmek gayesiyle örgüt mensupları tarafından araç suçlar da işlenebilir. Bu suçların amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli (vahim nitelikte eylem) kabul edilebilmesi için; hareketin özel veya genel ceza yasalarında suç olarak tanımlanması, failin örgüt mensubu veya örgüte mensup olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi olması, suçun kanuni tanımında cebir ya da şiddet unsuruna yer verilmiş olması ve amaç suçu gerçekleştirmeye matuf olması zorunludur.Sanığın basın açıklaması yoluyla ifade ettiği öz yönetim açıklaması 217. maddesi kapsamında “halkı kanunlara uymamaya tahrik” suçunu oluşturmaktadır. Zira bu suçun oluşumu için; failin “halkı” kanunlara uymamaya tahrik etmiş olması gerekir. Halk belli bir bölge veya çevrede yaşayanların bütününü anlatmak için kullanılan bir tabirdir. Halk deyince, belirsiz sayıdaki kimselerin anlaşılması gerekir. O halde belirli kimselerin kanuna karşı gelmeye tahrik bu suçu oluşturmayacaktır. Fail, halkı kanuna uymamaya tahrik etmelidir. Kanunun tümü veya bir kısmına karşı gelmeye, koyduğu kurallara uymamaya, kanunun koyduğu ilkelere veya zorunluluklara aykırı tahrik söz konusu olacaktır. Tahrik, kışkırtma, harekete geçirme, sevketme, akılda olan veya olmayan bir hususun fiiliyata dökülmesi için uyarma anlamlarına gelmektedir. Tahrik edilen eylemlerin gerçekleşmiş olup olmamasının önemi yoktur. Bir kimsenin diğer kişileri etkilemesi ve bu saik ile hareket etmesi yeterlidir. Bu açıklamalar doğrultusunda sanığın öz yönetim açıklaması içeriğinde herhangi bir suçun işlenmesi için çağrı söz konusu olmadığına göre, eylemin kanunlara uymamaya tahrik olarak değerlendirilmesi gereklidir.Bu suçun yukarıda açıklanan kriterler yerleşik içtihatlar doğrultusunda vahim eylem olarak kabul edilmesine yasal olanak bulunmamaktadır. Aksi kabul halinde, PKK/KCK terör örgütünün her kademesindeki mensupları hatta yardım edenler dahil olmak üzere, nihai amacın “Devletin egemenliği altında bulunan topraklardan bir kısımını Devlet idaresinden ayırmak” olduğuna göre, öz yönetim çağrısının, malumun ilanından ibaret olması karşısında, örgüte yardım eden, örgüt mensubu olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen, örgütün üyesi, yöneticisi ve kurucusu arasında hiçbir ayrım yapmaksızın amaç suç olan 302. maddeden cezalandırılması gerekeceği gibi bir sonuç ortaya çıkacaktır ki, kanun koyucu örgüt mensuplarının örgütteki konumu ve fiiline göre ayrı ayrı suç tanımlaması yaparak, bu nitelendirmeyi kabul etmediği iradesini açıkça ortaya koymuştur. Yüksek Yargıtayın yerleşik uygulamaları da bu yöndedir. Bu yorum “Ceza sorumluluğu şahsidir. Kimse, başkasının fiilinden dolayı sorumlu tutulamaz.” Biçiminde, Ceza Kanunu genel hükümlerinde 20/1 maddesin de ifadesini bulan temel ilkeye de uygun olacaktır.4-)Öz yönetim açıklamasının ifade hürriyeti ya da siyasi parti faaliyeti kapsamında kabul edilip edilmeyeceği:Siyasi partiler Anayasamızın 68/2. maddesinde vurgulandığı gibi, demokratik siyasi hayatın vazgeçilmez unsurlarıdır. Siyasi partiye üye olma ve bir siyasi partinin çatısı altında siyasi faaliyetlerde bulunma örgütlenme özgürlüğü kapsamında iken, özgürlüğün topluca kullanımı bağlamında ifade özgürlüğü ile de ilişkilidir. Demokrasilerde özgürlüklerle doğrudan ilişkili olan ve yüksek bir meşruiyete sahip bulunan siyasi partilere üye olma ve siyasi faaliyette bulunma özgürlüğünün, başka özgürlükler gibi; terör örgütlerince kötüye kullanılmak istenebileceği açıktır. Nitekim bir takım siyasi faaliyetteki asıl hedef ve amaçların, açıklanan hedef ve amaçlardan daha başka olabileceği gibi, asıl hedef ve amaçların gizlenebileceği Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin “yazar ve diğerleri” kararında da vurgulanmıştır.Anayasamızın 68. maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesiyle tanınan siyasi partilere üye olma ve siyasi faaliyette bulunma özgürlüğünün kötüye kullanımı Anayasamızın 14/2. maddesinde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 17. maddesi uyarınca yasaklanmıştır.Bir faaliyetin siyasi faaliyet/örgütlenme özgürlüğü kapsamında değerlendirilebilmesi ve anayasa ile sözleşmenin korunmasından yararlanabilmesi için gerçekleştirilmekte olduğu bağlam ile birlikte cebir ve şiddet ile ilişkisi, kullanılan yöntem ve takip edilen amacın hukuk ve demokrasi kurallarına uygun olup olmadığı ve bir terör örgütü ile amaç veya yöntem bakımından ya da yapısal bir bağlantısının bulunup bulunmadığına bakılmalı ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin 17.07.2001 tarihli “Sadak ve diğerleri” kararında yaptığı ayrımda dikkate alınmalıdır.Dairemizin ve geçmişte terör suçlarına bakan dairelerin yerleşik kararlarında yer aldığı üzere; PKK/KONGRA-GEL terör örgütünü, bir devlet sistemi gibi yapılandırmayı hedefleyip birimlerini ve üyelerini sistematik bir yapıya kavuşturmayı amaçlayan örgütün yasama meclisi KONGRA-GEL tarafından kabul edilip sistemin anayasası olarak nitelendirilen KCK (Koma Civaken Kürdistan) sözleşmesinde, KCK ile PKK’nın ideolojik, ahlaki, felsefi ve örgütsel bağlantısının açıkça vurgulandığı, KCK yapılanması bakımından PKK’nın amaç ve stratejisinin benimsendiği, tespitinden sonra KCK’nın PKK ile organik bağlantısı açıklanan amaç ve stratejisi hiyerarşik yapısı üye sayısı sahip olduğu silah ve zorlayıcı gücü itibarıyla Devletin egemenliği altında bulunan topraklardan bir kısımını Devlet idaresinden ayırmaya yönelik amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli silahlı terör örgütü niteliğinde bulunduğu sonucuna varılmıştır. KCK yapılanması ile Devletin egemenliği altında bulunan bir kısım topraklarda Paralel Devlet yapısı oluşturulmaya çalışılmıştır. Belediyelerin yasa çerçevesinde kurdukları legal nitelikteki kent konseylerinin bir kısmı örğüt amaçları doğrultusunda illegal faaliyette bulundukları anlaşılmaktadır. Hiçbir yasa kanuna karşı hile ve kötü niyeti korumaz. Bu doğrultuda sanığın eyleminin ifade özgürlüğü ya da siyasi parti faaliyeti olarak değerlendirilmesine olanak bulunmamaktadır.Yukarıda ayrıntılarına yer verilen gerekçeler ışığında; dosya kapsamındaki tüm delillere göre; Sanığın, fiil’i ile meydana gelen netice açısından illiyet bağının kurulamaması, suça iştirak koşullarının gerçekleşmemesi ve örgüt yöneticisi olmayan sanığın, örğüt mensuplarınca işlenen fiilerden fail sıfatı ile sorumlu tutulmasına yasal imkan olmaması karşısında; Sanığın gerçekleştirdiği basın açıklamasının içeriğinde, somut bir suçun işlenmesine yönelik teşvik ifadesi geçmemekte ise de, halkın bir kısmını yasalar çerçevesinde atanan kamu görevlilerini tanımama ve itatsizliğe çağrıda bulunmasının 217. madde de tanımlanan suçu oluşturacağı, terör örgütü üyeliği diğer unsurların yanında, örgütün hiyerarşisine dahil olmak, örgüt amacı doğrultusunda verilen emir ve talimatları sorgulamaksızın yerine getirmeye hazır bulunmayı da ifade eder. PKK/KCK sözde yürütme konseyinin öz yönetimden başka seçenek kalmadığına yönelik çağrısı üzerine yapılan basın açıklamaları sonrasında, terör örgütünün amaca ulaşmak için gerçekleştirdiği stratejik hamlelerden en önemlilerinden birisi olan, yoğun olarak Güneydoğu Anadolu Bölgesinde ve Ülkemizin değişik yörelerinde hakimiyet alanları oluşturmak için güvenlik güçlerine ve kamu binalarına topluca saldırı girişiminde bulunma eylemi arefesinde, kendisinin güvenemeyeceği örgüt hiyerarşisine dahil olmayan kişilere görev verip öz yönetim açıklaması yaptırmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu gibi, sanığında bu görevi üslenmeyeceği, olay öncesinde de terör örgütü ile bağlantısının bulunduğuna dair somut deliller olduğu anlaşılan sanığın örgüt üyesi olduğunun kabulu gerekeceği, bu suç sebebiyle hüküm kurulurken, 61/1. maddedeki kriterler nazara alınarak; suçun işlendiği yer ve zaman, ortaya çıkan zarar ve tehlikenin ağırlığı gözetilip, işlenen suçun kanuni tanımındaki alt ve üst sınırlar arasında temel cezanın üst sınıra yakın takdir edilebileceği, 302 maddesindeki suçun yasal unsurlarının oluşmadığı gözetilmeden, suç vasıfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,Kabul ve uygulamaya göre de; silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan hüküm yönünden;Fail’in, fiili ile netice arasında nedensellik bağı kurulmasına rağmen araç suçlar açısından gereğinin takdir ve ifa edilmemesi,TCK’nın 302/1. maddesinde düzenlenen devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçunun; faili, mağduru, izlediği süreci, ihlal ettiği hukuki yararı aynı olan ve daha hafif neticesi kendi neticesiyle birlikte aynı kasta bağlı harekete tek bir nedensellik bağı ile bağlı bulunan silahlı terör örgütüne üye olma suçu bakımından geçitli bir suç olması ve devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçundan açılan davaya dair olarak ayrıca bir hüküm kurulmaması gerekirken beraat kararı verilmesi,
SONUÇ : Kanuna aykırı, sanık müdafiinin duruşmada ileri sürdüğü ve temyiz dilekçesinde belirttiği temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, suçların ceza miktarları ile tutuklulukta geçirilen süre dikkat alınarak sanık müdafiinin tahliye talebinin REDDİNE, 31.01.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

TCK MADDE 216 HALKI KİN VE DÜŞMANLIĞA TAHRİK VEYA AŞAĞILAMA1) Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.2) Halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılayan kişi, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.3) Halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri alenen aşağılayan kişi, fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması halinde, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
TCK MADDE 216’NIN GEREKÇESİ
Birinci fıkrada tanımlanan “Halkı kin ve düşmanlığa tahrik” suçu, hukuk devleti olma standardı yüksek olan birçok ülkenin Ceza Kanunlarında yer almaktadır. Hiçbir devlet, vatandaşları arasında, muayyen özelliklere sahip bir kesiminin diğer kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa, öç almayı gerektirecek şiddetli nefrete yönlendirilmesine seyirci kalamaz.Öte yandan çağdaş dünyada, gelişmenin temel dinamiği olarak düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti kabul edilmektedir. Bu bağlamda; kişilerin düşündüklerini hür bir ortamda söyleyebilmeleri, demokratik toplumun varlığı için zaruri sayılan unsurlardandır. Söz konusu suç tanımı, bu düşünceler dikkate alınarak yapılmıştır.Suçu oluşturan “tahrik”, soyut saygısızlık ve reddin ötesinde, bir halk kesimine karşı düşmanca tavırlar gösterilmesini sağlamaya veya bu tür tavırları pekiştirmeye objektif olarak elverişli olmalıdır. Fail sübjektif olarak da bu amacı gütmeli, halk kesimini kin ve nefrete tahrik etmelidir. Bu kapsamda salt yüz çevirme, soyut bir ret veya saygısızlık ifade eden bir davranışta bulunma veya bu yönde sözler sarfetme, suçun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Fiilin suç teşkil etmesi için bunların ötesinde, ağır ve yoğun bir tarzda kin ve düşmanlığa tahrikin var olması gerekir. Failin fiili, adet ve şahıs olarak muayyen olmayan toplum kesimi üzerinde kin ve nefret duygularının oluşumuna veya mevcut duyguların pekişmesine etkide bulunmalıdır.Kin, “öç almayı gerektirecek şiddetli düşmanlık hareketlerin zeminini oluşturan psikolojik bir hâl”; düşmanlık ise, “husumet beslenen konuya karşı düşünerek, tasarlayarak zarar vermeye, onu mağlup etmeye yönelmiş kin duygusu” olarak da tanımlanabilir. Şu hâlde kin ve düşmanlık; “husumet beslenen konuya karşı tasarlayarak zarar vermeye, öç almayı gerektirecek şiddette nefret duymaya yönelik hareketlerin zemini oluşturan psikolojik bir hâl” olarak açıklanabilir.Fıkra metninde; fiilin kamu güvenliğini tehlikeye düşürecek biçimde yapılması arandığı için, suç; soyut tehlike suçu olmaktan çıkarılmış, somut tehlike suçu hâline getirilmiştir. Bu suretle, çağdaş hukuktaki soyut tehlike suçlarını azaltma yönündeki eğilim dikkate alınmış, temel hak ve hürriyetlerin kullanım alanı genişletilmiştir. Bu düzenleme sayesinde “kin ve düşmanlık” ibaresinin anlamı da dikkate alındığında sadece “şiddet içeren ya da şiddeti tavsiye eden tahrikler” madde kapsamında değerlendirilebilecektir.Söz konusu suçun oluşması için, kamu güvenliğinin bozulması tehlikesinin somut olgulara dayalı olarak varlığı gereklidir. Bu tehlike, somut bir tehlikedir.Bu somut tehlikenin gerçekleşip gerçekleşmediğini belirlerken failin söz ve davranışlarının neden olduğu tehlike neticesinin gerçekleşmesi gerekir.Hâkim, kullanılan ifadeler dolayısıyla bu tehlikenin gerçekleşip gerçekleşmediğini, dayanak noktalarını göstermek suretiyle belirleyecektir.Bu kapsamda, kişinin söz ve davranışlarının kamu güvenliğini bozma açısından yakın bir tehlike oluşturduğunun tespit edilmesi gerekir. Kişinin söz ve davranışlarının, halkın bir kesimi üzerinde tahrik konusu fiillerin işleneceği hususunda duyulan endişeyi haklı kılacak bir etki oluşturması gerekir. İfade özgürlüğü ile bu tip tehlike suçları arasında “açık ve mevcut tehlike” kriterinin var olması gerekir. Buna göre, yapılan konuşma veya öne sürülen düşünceler toplum açısından açık ve mevcut bir tehlike oluşturduğu takdirde yasaklanabilmekte, keza böyle bir tehlikenin varlığı somut olarak, açıkça tespit edilmedikçe söz konusu suçtan dolayı cezalandırma yoluna gidilemez.Maddenin ikinci fıkrasında halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge bakımından farklı bir kesiminin alenen aşağılanması suç sayılmıştır.Suçun oluşması için fıkrada belirtilen özelliklere sahip ve halkın bir kesimini oluşturan gayrimuayyen sayıdaki kişilerin aşağılanması, tahkir edilmesi gerekir. Bu fıkrada, kamu barışını korumak amacıyla halk kesimlerinin alenen aşağılanması, suç olarak tanımlanmıştır.Maddenin üçüncü fıkrasında bir halk kesiminin benimsediği dinî değerlerin alenen aşağılanması, suç hâline getirilmiştir. Fiilin cezalandırılabilmesi için, “kamu barışını bozmaya elverişli” olması gerekir.
TCK MADDE 216 İLE İLGİLİ YARGITAY KARARLARI
Yargıtay8. Ceza Dairesi
Esas : 2010/6293Karar : 2012/21247Karar Tarihi : 15.10.2012
Suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK’nun .. kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde düşmanlığa ve kin beslemeye alenen tahrik> aranmakta iken, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nun ise <… tahrik eden kimse, bu nedenle …. açık ve yakın tehlikenin ortaya çıkması halinde ….cezalandırılır> şeklinde düzenlenmiştir.765 sayılı Yasanın 312. maddesinde fiilin suç olması için sadece sanık tarafından söylenmesi ve yazılması yeterli görüldüğü halde, 5237 sayılı TCK’nda belirtilen hususlar yeterli görülmeyip <… bu nedenle açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması> unsuru aranır hale gelmiştir. Gerçekleşen fiilin dış dünyada meydana getirdiği etki ve tepki gözetilmekte, açık ve yakın tehlikenin ortaya çıkması fiil suç sayılmaktadır. Yasanın gerekçesinde açıkça belirtildiği gibi buradaki tehlikenin tehlike olduğu yönünde bir kuşku bulunmamaktadır. Söz konusu suçun oluşması için kamu güvenliğinin bozulması tehlikesinin somut olgulara dayalı olarak ortaya çıkması gerekir. Her olayda, somut tehlikenin varlığı aranmalıdır.Ayrıca, Anayasanın 25, 26 90’ıncı maddeleri gereğince iç hukukumuzun bir parçası sayılan AİHS. 9 10’uncu maddeleriyle güvence altına alınan düşünce ve ifade hürriyetinin sınırlarının aşılıp aşılmadığı yönünden de değerlendirme yapılmalıdır. T.C. Anayasasının 26 ve İHAS’nin 10. maddeleri, düşünce hürriyetinin resmi makamların müdahalesi olmadan haber veya bilgi almak veya vermek serbestliğini de kapsadığı gibi haber alma, öğrenme özgürlüğünün özel bir şekilde önemsendiğini hatırlatmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 10. maddede garanti altına alınan bir ifade kullanarak bu özgürlüğün demokratik toplumun temel taşlarından olup, kişinin ilerleyip gelişmesinin koşullarından birini teşkil edeceğini ve bu özgürlüğün sadece zararsız sayılan haber ya da fikirler bakımından değil, aynı zamanda, devlet yahut halkın bir bölümü için aykırı, kural dışı veya endişe verici olanları da içerebileceğini, demokratik toplumun vazgeçemeyeceği açık fikirliliğin gereği olduğunu kabul etmiştir.Somut olayda davaya konu köşe yazıları bir bütün olarak ele alınıp değerlendirildiğinde, şiddet içermediği, bu yazılar nedeniyle toplumda hiçbir tepki meydana gelmediği, açık ve yakın bir tehlikenin mevcut olmadığı, bu nedenlerle de ifade özgürlüğü kapsamında olup 5237 sayılı TCK’nun 216. maddesindeki tanımlanan suçun unsurlarının oluşmadığı ve sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı biçimde mahkumiyetine karar verilmesi,
Sonuç : Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK. nun 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 20.06.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.
Yargıtay16. Ceza Dairesi
Esas : 2017/2745Karar : 2018/299Karar Tarihi : 15.02.2018
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;1-İlk derece mahkemesince sanık hakkında verilen beraat hükmünün Cumhuriyet savcısı tarafından sanık aleyhine istinaf mahkemesine götürülmesi üzerine yapılan yargılamada, sanığın savunması alınmadan hakkındaki beraat hükmünün kaldırılarak mahkumiyet hükmü tesis edilmesi suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,2-Kabul ve uygulamaya göre ise;Sanığın savunması ve sosyal paylaşım sitesindeki paylaşımı nazara alındığında bir başka kullanıcıyı gözeterek buna cevaben sözkonusu paylaşımı yaptığı, sanığın güttüğü amaç ve kasıt gözetildiğinde, açık ve yakın tehlikenin olup olmadığı da değerlendirilip TCK’nın 216. maddesinde yazılı suçun unsurları itibariyle oluşup oluşmadığı tartışılarak bir karar verilmesi gerekirken, hatalı değerlendirme ile unsurları itibariyle oluşmayan propaganda suçundan yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 15.02.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

TCK MADDE 328’İN GEREKÇESİ
Madde, Devletin güvenliğine veya iç veya dış siyasal yararlarına ilişkin belge ya da vesika içeriklerindeki bilgilerin “siyasal veya askerî casusluk” maksadıyla temin edilmesini cezalandırmaktadır.Siyasal casusluktan maksat, yabancı bir devlet yararına, Türkiye Devletinin veya vatandaşlarının veya Türkiye’de oturmakta, ikâmet etmekte olanların zararına olarak bilgilerin toplanması demektir; kamu sağlığına ilişkin, malî veya milletin maneviyatına ilişkin gizli kalması gereken bütün bilgiler casusluğun kapsamı içindedir. Askerî casusluktan maksat ise, yabancı devlet yararına ve Türkiye Cumhuriyeti Devleti zararına askerî bilgilerin toplanmasıdır. Suçun maddî unsuru, bilgilerin temin edilmesidir. Maddî unsuru oluşturan hareket, esasen var olan bilgilerin ele geçirilmesi yani bu maksatla çaba gösterilerek teminidir. Suçun oluşması için failde kastın yanı sıra, özel bir maksadın varlığı aranacaktır. Bilgilerin siyasal veya askerî casusluk maksadıyla temini gerekmektedir. Suçun konusunu oluşturan bilgilerin, “nitelikleri itibarıyla” gizli kalması gerekli bilgiler olmalıdır. Vatandaşların haber alma, aydınlanma haklarını saklı tutmak için “bilgilerin nitelikleri itibarıyla” gizli kalmaları zorunluluğuna işaret edilmiştir. Gizliliği gerekli kılan husus Devletin güvenliği veya iç ve dış siyasal yararlarıdır. Bu itibarla bilgilerin, Devletin güvenliği veya iç ve dış siyasal yararları ile yakından ilgili bulunma ve bunların elde edilmelerinin söz konusu değerleri tehlikeye sokabilecek nitelikte olması gereklidir. Maddenin ikinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde suçun nitelikli hâlleri gösterilmiştir. Bunlardan birincisi fiilin Türkiye ile savaş hâlinde bulunan bir devlet yararına işlenmesi yani failde Türkiye ile savaş hâlinde olan bir devlet yararına iş görme amacının varlığıdır. İkinci nitelikli hâl ise, fiilin Devletin savaş hazırlıkları veya savaş etkinliğini veya askerî hareketlerini tehlikeye sokmuş bulunması veya fiilin savaş sırasında işlenmiş olmasıdır. “Devletin savaş etkinliği” ibaresi Devletin savaş bakımından bütün güç, kudret ve yeteneklerini, olanaklarını kapsamaktadır.

TCK MADDE 215 SUÇU VE SUÇLUYU ÖVMEİşlemiş olan bir suçu veya işlemiş olduğu suçtan dolayı bir kişiyi alenen öven kimse, bu nedenle kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması hâlinde, iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
TCK MADDE 215’İN GEREKÇESİ
Madde metninde suçu veya suçluyu övme suçu tanımı yapılmıştır. Buna göre suçun oluşması için, failin işlenmiş olan bir suçu veya işlemiş olduğu bir suçtan dolayı bir kişiyi alenen övmesi gerekmektedir. İşlenmiş olan bir suçun failini veya kanuna uymayan kişiliğini, sırf suç işlemesi sebebiyle övme hâli de cezalandırılmaktadır. Suç işlemiş olan kişinin övülmesi hâlinde, aslında bu kişi aracılığıyla işlenmiş olan suç övülmektedir.
TCK MADDE 215 İLE İLGİLİ YARGITAY KARARLARI
Yargıtay16. Ceza Dairesi
Esas : 2017/1688Karar : 2017/4856 Karar Tarihi : 11.09.2017
1-) T.C. Anayasasının 34. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin Birleşmiş Milletler Medeni Siyasal Haklar Sözleşmesinin İnsan Haklan Avrupa Sözleşmesinin Çocuk Hakları Sözleşmesinin 2911 Sayılı Kanun’un 3. maddesiyle teminat altına alınan ve istikrar kazanmış uygulamaya göre ifade özgürlüğü kapsamında, ifadenin açıklanma yöntemlerinden biri olarak kabul edilen (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 16.09.2014 tarih, 147-376 Sayılı ve 10.11.2015 tarih 2015/9-111-381 Sayılı kararları vb.) “silahsız ve saldırısız toplanma hakkı”, demokratik toplumun gelişmesinde temel değerlerden biriyse de, amacı suç teşkil eden bir toplantı ya da gösteri yürüyüşünün koruma alanı dışında kalacağında (2911 saylı Kanunun 3. maddesi) ve bir nispi hak olması sebebiyle zorunlu hale geldiğinde meşru amaçlar için (Anayasa madde 34/2, AİHS madde 11/2) müdahaleye tabi tutulacağında kuşku yoktur.Toplantının sükun ve düzenini, bildirimde (2911 saylı Kanunun 3 10. maddeleri) yazılı amaç dışına çıkılmamasını sağlamakla yükümlü ve sorumlu olan düzenleme kurulu, bunun için gereken önlemleri alır ve gerektiğinde güvenlik kuvvetlerinin yardımını ister. Toplantının amacı dışına çıktığı veya düzen içinde gerçekleşmesini İmkânsız gördüğü takdirde kurul veya toplanamadığı takdirde kurul başkanı dağılma kararı alır ve durumu derhâl yetkili kolluk amirine bildirir. (12. madde)Toplantı ve gösteri yürüyüşüne silah, araç, alet veya maddeler veya sloganlarla katılanların tanınması ve uzaklaştırılmasında düzenleme kurulu güvenlik kuvvetlerine yardım etmekle yükümlüdür.Kanunun 12. maddesinde yazılı görevleri yerine getirmeyen düzenleme kurulu üyeleri, anılan kanunun 28/3. maddesi gereğince cezalandırılır.Olay tutanağı, görüntü izleme ve inceleme tutanağı, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; PKK terör örgütü elebaşısı Abdullah Öcalan’ın Kenya’da yakalanarak Türkiye’ye getirilişini protesto etmek amacıyla düzenlenen yürüyüş ve basın açıklaması sırasında sanığın, üzerinde PKK terör örgütünün sözde bayrağının figürünün yer aldığı pankartı taşıdığı ve “biji serok apo” şeklinde slogan attığı somut olayda; atılan sloganın ve taşınan pankartın, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2007/9-69-99 Sayılı ve Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 05.06.2002 tarih 5079-6668 Sayılı kararlarında da işaret olunduğu üzere TCK’nın 215. maddesinde düzenlenen “kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde suçu ve suçluyu övme “suçunun oluşacağı, bu husustaki takdir ve değerlendirmenin mahkemeye ait olduğu da gözetilerek, sanık hakkında 2911 Sayılı Kanun’un 24/3 maddesi gereğince kolluk marifetiyle işlem yapılması gerektiğinde şüphe bulunmadığının tespiti ile yapılan incelemede:Ayrıntıları Dairemizin 09.02.2016 tarih, 2015/7466 E. 2016/1025 K. sayılı kararında açıklandığı üzere, olay tarihi ve yeri, sanığın muhatap kitle üzerindeki etkisi, toplantının olaysız dağılmış olması da gözetildiğinde, atılan sloganın ve taşınan pankartın terör örgütünün cebir, şiddet ve tehdit içeren yöntemlerini öven, meşru gösteren ya da bu yöntemlere başvurulmasını teşvik eden bir muhteva da içermediğinin anlaşılması karşısında; terör örgütü propagandası suçunun unsurlarının oluşmadığı gözetilerek;Sanık hakkında TCK’nın 215. maddesinde tanımlanan suçu ve suçluyu övme suçunun unsurları ve cezalandırılma şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği tartışılarak sanığın hukuki durumunun takdiri yerine, yasal olmayan gerekçe ile yazılı şekilde beraatine karar verilmesi,
SONUÇ : Kanuna aykırı, O yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 11.09.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay8. Ceza Dairesi
Esas : 2013/12126Karar : 2013/20425Karar Tarihi : 10.07.2013
1- “İşlenmiş bir suçun” veya “işlemiş olduğu bir suçtan dolayı bir kişinin” alenen övülmesi 215. maddesinde suç olarak düzenlenmiştir. Kişinin, işlediği suç nedeniyle övülmesi, bu kişinin işlediği suçun da övüldüğünü göstermektedir.Türkiye Cumhuriyet Anayasasının yeralan “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarda kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” hükmü uyarınca 19.03.1954 günlü Resmi Gazete’de yayımlanan 10.03.1954 tarih ve 6366 sayılı Yasa ile onaylanmış bulunan “İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetlerini Koruma Sözleşmesi” ( AİHS ), iç hukukumuzun uyulması zorunlu bir parçası haline gelmiştir.Sözleşmenin din ve inanç hürriyeti, ifade hürriyeti, örgütlenme hürriyeti düzenlenmiştir. Bu üç madde; sözleşmenin genel amacı olan çoğulcu demokratik rejim için toplumda hoşgörünün sağlanarak çoğulcu demokrasinin yerleştirilmesi ve geliştirilmesine yönelik hükümlerdir.İfade hürriyeti, bilgi verme ve bilgi edinme hürriyeti sözleşmenin düzenlenmiştir. Maddenin birinci fıkrasında, “Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak kamu makamlarının müdahaleleri olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü, haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar”, ikinci fıkrasında ise, “Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın ve ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir.” denilmektedir.Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin, ifade özgürlüğüne ilişkin karar- larında, kamuyu ilgilendiren sorunların kamuya açık olarak tam bir serbestlik içerisinde tartışılabilmesi, şiddeti teşvik eden eylemler hariç bu tartışmanın boyutlarının Devlet organları tarafından maksimuma çıkarılması gerektiği vurgulanmaktadır. Süreklilik gösteren bu kararlarda, kamuoyunun bir bölümünün ve hatta çoğunluğun hoşuna gitmeyen, ürkütücü, şok edici, fikirlerin de sözleşmenin tarafından korunduğu belirtilmektedir. ( Handyside / Birleşik Krallık, Castells / İspanya vb. Kararlar )Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarında, ifade hürriyetinin iki istisnası olduğuna işaret edilmektedir. Birinci istisna şiddeti teşvik edici ve övücü söylemler, ikinci istisna ise azınlıklara karşı nefret söylemidir. Bunun için önce yazı veya sözün içeriğine bakılmalıdır.Yazı veya Sözler;a ) Şiddet, bir araç olarak öngörüyorsa,b ) Kişileri hedef gösterip kanlı bir intikam istiyorsa,c ) Benimsenen düşünceler için şiddete başvurmanın meşru olduğu ileri sürülüyorsa,d )İnsanda saldırgan duygular uyandıracak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamı kışkırtıyorsa,İfade hürriyetinden yararlanmayabilir. ( Sürek / Türkiye, no.1 Büyük Daire, no Güzel ve Özer / Türkiye, 6 Temmuz 2010 kararı )Yazı veya sözün kim tarafından, nerede, nasıl bir ortamda, hangi koşullar altında yazıldığı veya söylendiği değerlendirilmelidir. Mahkeme “yakın ve mevcut tehlike” ölçütüne yaklaşarak sözleri söyleyen kişinin ne kadar etkili olduğu, söylenilen yer ve zaman bakımından söylenenlerin şiddet yaratmaya müsait olup olmadığına bakılması gerektiğini kabul etmektedir. ( Zana / Türkiye, 25 Kasım 1997 kararı )İfade özgürlüğü demokratik bir toplumun esaslı temellerinden birini oluşturup, toplumun ilerlemesi ve her bir bireyin gelişimi için temel koşullardan biridir. İfade özgürlüğü, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız görülen veya ilgilenmeye değmez bulunan “haber” ve “düşünceler” için değil, fakat aynı zamanda aleyhte olan, çarpıcı gelen ve rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Bunlar çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleri olup, bunlar olmaksızın “demokratik toplum” olamaz. Sözleşme’nin belirtildiği üzere, bu özgürlüğün istisnaları vardır; ancak bu istisnalar dar yorumlanmalıdır. ( 23.09.1994 tarihli Jersild – Danimarka kararı; 21.01.1999 tarihli Janowski – Polanya kararı; 25.11.1999 tarihli Nilsen ve Johnsen – Norveç kararı; 25.07.2001 tarihli Perna – İtalya kararı ).Bu kapsamda şiddete, silahlı direnmeye veya isyana teşvik niteliği taşıyan yaklaşımlar ile azınlıklara yönelik nefret söylemi içeren açıklamalar sözleşmenin koruduğu ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilemez. ( 02.10.2003 tarihli Kızılyaprak – Türkiye kararı; 27.05.2004 tarihli Yurttaş – Türkiye kararı ; 09.03.2004 tarihli Abdullah Aydın – Türkiye kararı )Yazının içeriğine, şiddeti teşvik edip etmediğine, yazının hangi bağlamda yayınlandığına, yani şiddeti yaratmaya elverişli olup olmadığına bakılmalıdır. ( Gözel ve Özel / Türkiye, 6 Temmuz 2010 kararı )Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının AİHS’nin birlikte değerlendirildiğinde Devlet yahut halkın bir bölümü için rahatsız edici, hoşa gitmeyen, kural dışı, endişe verici, fakat şiddet ve şiddet kışkırtıcılığı içermeyen nitelikteki, sözler de ifade hürriyeti kapsamındadır.Somut olayda, suça sürüklenen çocuğun katıldığı Nevroz etkinliklerinde, şiddeti, silahlı direnmeyi veya ayaklanmayı teşvik eden ifadelerin kullanılmadığı, işlenen bir suçu yahut işlediği suç nedeniyle kişiyi övücü nitelikte bulunmayan, bir hükümlü hakkında kendi değer yargısını içeren düşüncelerini açıklayan sanığın eyleminde, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının uyarınca uygulanması gereken Avrupa İnsan Hakları sözleşmesi ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Skaka/Polonya-27 Mayıs Korku/Türkiye-23 Eylül 2003 tarihli kararları da gözetildiğinde yüklenen suçun yasal unsurları oluşmadığının gözetilmemesi,2- Kabule göre de; hüküm tarihinde yürürlükte bulunandan mahkumiyet hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ : Suça sürüklenen çocuk müdafiinin açıklanan nedenlerle; sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 10.07.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.

TCK MADDE 327’NİN GEREKÇESİ
Maddeyle, Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları gereği, niteliği bakımından gizli kalması gerekli bilgilerin temin edilmesi cezalandırılmaktadır. Maddenin koruduğu yarar, millî savunmadır.Maddenin uygulanmasında dikkat edilmesi gerekli husus temin edilen bilgilerin Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları gereği gizli kalmasının zorunlu olmasıdır. Demek oluyor ki, bilgi sır niteliğinde olacaktır. Eğer bilgi, temin olunduğu sırada sır olma vasfını kaybetmiş ise, söz gelimi temin edilmeden önce açıklanmış veya herkes tarafından bilinen bir husus hâline gelmiş ise, artık sır olmaktan çıkacağından, bunun temininden dolayı faile ceza verilemeyecektir.Sırdan maksat, yetkili bulunmayan kişilerin hakkında bilgi sahibi olmaları hâlinde “Devletin güvenliğinin, millî varlığının, bütünlüğünün, anayasal düzeninin veya iç veya dış siyasal yararlarının tehlikeye düşebileceği bilgiler”dir. Ancak, vurgulamak gerekir ki, suç olgusuna ilişkin bilgi ve belgeler, bir hukuk toplumunda hiçbir surette devlet sırrı olarak koruma altına alınamaz.Maddede geçen “temin” kelimesi gizli kalması gereken bilgilerin öğrenilmesi için çaba göstermek, bu hususta vasıtalara başvurma gereğini ifade etmektedir. Bilgilerin böylece temini yani öğrenilmesiyle suç oluşur; bu suçun oluşabilmesi için bunların açıklanmasına gerek yoktur.Elde edilen bilgilerin, ilgili mevzuat hükümlerine göre Devletin güvenliği yahut iç ve dış siyasal yararlarının gizli kalmasını gerektirdiği bir bilgi olup olmadığının belirlenmesi gerekir.
TCK MADDE 327 İLE İLGİLİ YARGITAY KARARI
Yargıtay9. Ceza Dairesi
Esas : 2014/4290Karar : 2014/7360 Karar Tarihi : 18.06.2014
Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk, TCK’nın ikinci kitap dördüncü kısım yedinci bölümünde düzenlenmiştir.Bu bölümde yasa koyucu Devletin güvenliğine veya iç veya dış siyasal yararlarına ilişkin belge veya vesikaların kendisini ve niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgileri korumayı amaçlamış, bu tür bilgileri, Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından gizli kalması gereken özünde devlet sırrı olan bilgiler ve yetkili makamlarca kanun ve düzenleyici işlemlere göre açıklanması yasaklanan bilgiler olarak ayrı ayrı ele almıştır.Yine yasa koyucu bu tür bilgilerin gizliliğinin ihlalini, temin ve açıklama olarak iki ayrı şekilde ele aldığı gibi, temin ve açıklamanın adiyen veya casusluk maksadıyla yapılmasını da ayrı ayrı düzenlemiştir.Sevk ve uygulamaya konu suçlardan;Devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme suçu 5237 sayılı TCK’nın 327 nci maddesinde“1- Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından, niteliği itibarıyla, gizli kalması gereken bilgileri temin eden kimseye üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir.2- Fiil, savaş sırasında işlenmiş veya Devletin savaş hazırlıklarını veya savaş etkinliğini veya askeri hareketlerini tehlikeye koymuşsa müebbet hapis cezası verilir.” şeklinde,Casusluk suçu ise “siyasal veya askeri casusluk” başlıklı 328 inci maddesinde“1- Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından, niteliği itibarıyla, gizli kalması gereken bilgileri, siyasal veya askeri casusluk maksadıyla temin eden kimseye onbeş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezası verilir.2- Fiil,a) Türkiye’yle savaş halinde bulunan bir devletin yararına işlenmişse,b) Savaş sırasında işlenmiş veya Devletin savaş hazırlıklarını veya savaş etkinliğini veya askeri hareketlerini tehlikeye sokmuşsa,Fail, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasıyla cezalandırılır.” şeklinde düzenlenmiştir.Her iki suçun konusu “Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından, niteliği itibarıyla, gizli kalması gereken bilgiler” yani özünde devlet sırrı niteliğinde olan bilgilerdir.Kanun koyucu, bu bilgilerin siyasal veya askeri casusluk maksadıyla temin edilmesini TCK’nın 328 inci maddesinde, böyle bir özel amaç olmaksızın temin edilmesini 327 nci maddesinde yaptırım altına almış, bilginin, özünde devlet sırrı olmayıp yetkili makamların düzenleyici işlemlere göre açıklanmasını yasakladığı ve niteliği itibarıyla gizli kalması gereken türde olması hallerini ise, TCK’nın 334 ve devamı maddelerinde düzenlemiştir.TCK’nın 327 nci maddesindeki suçun oluşumu için kastın varlığı gerekli ve yeterli iken 328 inci maddedeki suçun oluşumu için kastın yanında failin yabancı bir devlet yararına ve ayrıca siyasal veya askeri casusluk maksadıyla hareket etmesi gerekmektedir. Bu husus Askeri Yargıtay’ın 27.01.1942 tarih ve 1723 esas – 1819 sayılı kararında; “Mahkemece tespit edilen suçun tavsif şekline nazaran fiil alelade ifşadan ibaret olup hadisede casusluk kastının vücudu anlaşılabilmek için suçun muktazi unsuru olan sırrın yabancı bir devlete veya onun namına hareket eden şahsı ittilaına isali şart olup, …..” denilmek suretiyle açıklığa kavuşturulmuştur.Casusluk suçunun oluşumu için aranan bu şartın casus ile lehine casusluk edilen yabancı devlet arasında bir anlaşmanın mevcut olmasını gerekli kılar. Nitekim bu husus Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 02.10.1997 tarih ve 98 esas-114 sayılı kararında; “Casusluk sözlük anlamıyla; gözetlemek amacıyla düşman içine sızmak, yabancı bir devletle ilgili sırları öğrenmeye çalışmaktır. Hukuki kavram olarak casusluk; bir devlet menfaatine bir başka devletin askerî, siyasi ve iktisadi durumuna ilişkin gizli bilgilerin veya belgelerin araştırılması, sağlanması ve yabancı devlete ulaştırılmasıdır. Dolayısıyla casusluk, casus ile casusluğu talep eden arasında, talep edilen kimsenin devleti için “sır” niteliği taşıyan bilgi ve belgelerin karşı tarafa aktarılmasına yönelik bir anlaşmanın bulunmasını gerekli kılar…” şeklinde ifade edilmiştir. Dairemizin 08.05.1975 tarih ve 11 esas – 16 sayılı kararıyla yine Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 29.06.1978 tarih ve 70 esas -58 sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır.TCK’nın 328 inci maddesinin gerekçesindeki “siyasal casusluktan maksat, yabancı bir devlet yararına, Türkiye Devletinin veya vatandaşlarının veya Türkiye’de oturmakta, ikâmet etmekte olanların zararına olarak bilgilerin toplanması demektir; kamu sağlığına ilişkin, malî veya milletin maneviyatına ilişkin gizli kalması gereken bütün bilgiler casusluğun kapsamı içindedir. Askerî casusluktan maksat ise, yabancı devlet yararına ve Türkiye Cumhuriyeti Devleti zararına askerî bilgilerin toplanmasıdır.” şeklindeki açıklamalar da yargısal kararlarla varılan sonucun kanun koyucu tarafından da benimsendiğini göstermektedir.Casusluk suçu Türkiye Cumhuriyeti Devletinin zararına ve yabancı devlet yararına işlenen bir suçtur. Bu itibarla casusluk fiiline konu belge ve bilgilerin, casusluğu talep eden, lehine casusluk yapılan devletin resmi kurumlarına iletilmek amacıyla temin edilmesi gerekir.Bu itibarla TCK’nın 328 inci maddesinde düzenlenen siyasal veya askeri casusluk suçunun oluşabilmesi için;Casusluk konusu belge ve bilgilerin;a) Gerçek ve doğru olması,b) Suç tarihi itibarıyla gizlilik niteliğini kaybetmemiş olması,c) Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından, niteliği itibarıyla gizli kalmasının gerekmesi,d) Siyasal veya askeri casusluk maksadıyla temin edilmesi,e) Bir çabanın sonucu olarak temin edilmesi,f) Yabancı bir devlet yararına temin edilmesi,g) Türkiye Cumhuriyeti Devletinin zararına temin edilmesi,h) Lehine casusluk yapılan devlet ile bir anlaşma kapsamında temin edilmesi gereklidir.Bu koşullar altında temin edilen bilginin adiyen veya casusluk maksadıyla açıklanması halinde TCK’nın 329 330. maddeleri, casusluk maksadı dışında adi maksatla temini halinde 327 nci maddesi, bilginin niteliğinin yetkili makamların kanun ve düzenleyici işlemlere göre açıklanmasını yasakladığı ve niteliği itibarıyla gizli kalması gereken türde olması halinde ise TCK’nın 334 ve devamı maddelerinin uygulanması söz konusu olabilecektir.Kanunun amaç, kapsam ve gerekçesiyle anılan yargısal kararlar da nazara alınarak; sanıklar Ş. vd. tarafından askeri veya siyasi casusluk amacıyla temin edilen Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gerektiği Genel Kurmay Başkanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığının yazıları ile tüm dosya kapsamından anlaşılan belge ve bilgilerin, Kuzey Irak merkezli Kürdistan Demokratik Partisi’nin (KDP) istihbarat örgütü olduğu kabul edilen Parastin görevlilerine iletildiği anlaşılmakla,a) Kürdistan Demokratik Partisi’nin ve onun istihbarat örgütü olduğu bildirilen Parastin’in TCK’nın 328, 330, 335, 337 nci maddeleri kapsamında ve suçun oluşumu için gerekli olan, bilgilerin yabancı devlet yararına temin edilmesi bakımından suç tarihindeki hukuki statüsünün yetkili mercilerden araştırılıp belirlenmesi,b) Sanık H.’in Parastin görevlilerine ilettiği iddia ve kabul edilen ancak Genel Kurmay Başkanlığı ve Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı yazılarına göre Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgilerden olmadığı bildirilen resmi anket ve formlarla siyasi toplantılara ilişkin bilgilerin TCK’nın 334 ve devamı maddeleri kapsamında yetkili makamların kanun ve düzenleyici işlemlere göre açıklanmasını yasakladığı ve niteliği bakımından gizli kalması gereken bilgilerden olup olmadığının yetkili mercilerden araştırılıp belirlenmesi ve sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerektiğinin gözetilmemesi,
Sonuç : Kanuna aykırı, sanıklar müdafiinin temyiz itirazlarıyla sanıklar Ş. vd. müdafiinin duruşmalı inceleme sırasında ileri sürdüğü temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 18.06.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Türkiye ile savaş halinde bulunan bir devletten akademik derece veya şeref, unvan, nişan ve diğer fahri rütbe veya bunlara ait maaş veya başka yararlar kabul eden vatandaşa bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.
TCK MADDE 325’İN GEREKÇESİ
Madde, Türkiye ile savaş hâlinde bulunan düşman bir devletten herhangi bir akademik derece veya şeref, unvan, nişan ve sair fahri rütbe veya bunlara ait maaş almayı veya başka yararlar kabul etmeyi ihanet sayan bir görüşten hareketle bunları alan veya kabul edenleri cezalandırmaktadır.

 Savaş sırasında kamunun endişe ve heyecan duymasına neden olacak veya halkın maneviyatını sarsacak veya düşman karşısında ülkenin direncini azaltacak şekilde asılsız veya abartılmış veya özel maksada dayalı havadis veya haber yayan veya nakleden veya temel milli yararlara zarar verebilecek herhangi bir faaliyette bulunan kimseye beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.2) Eğer fiil;a) Propagandayla,b) Askerlere yönelik olarak,c) Bir yabancı ile anlaşma neticesi, İşlenmişse, verilecek ceza on yıldan yirmi yıla kadar hapistir.3) Fiil, düşmanla anlaşma neticesi işlenmişse müebbet hapis cezası verilir.4) Savaş zamanında düşman karşısında milletin direncini tehlikeyle karşı karşıya bırakacak şekilde yabancı paraların değerini düşürmeye veya itibarı amme kağıtlarının değeri üzerinde etki yapmaya yönelik hareketlerde bulunan kimseye beş yıldan on yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezası verilir.5) Dördüncü fıkrada yazılı fiil, bir yabancı ile anlaşma sonucu işlenmişse ceza yarısı; düşmanla anlaşma sonucu işlenmiş ise bir katı oranında artırılır.
TCK MADDE 323’ÜN GEREKÇESİ
Madde, savaş sırasında belirli koşullarla ve maksatlarla yalan haber veya havadis yaymayı ve temel millî yararlara zarar verebilecek herhangi bir faaliyette bulunmayı cezalandırmaktadır. Böylece madde iki ayrı suçu içermektedir; ikisinin de korumak amacını güttüğü hukukî yarar, savaş sırasında halkın manevîyatını bozacak etkileri gidermek, önlemektir.Birinci fıkrada tanımlanan suçun oluşabilmesi için, fiilin savaş sırasında işlenmesi gerekir. Fiil, asılsız, abartılmış veya özel maksada dayalı havadis veya haberler yaymak, bunları aktarmaktır.Maddede geçen “havadis ve haber” kelimeleri eş anlamlı olmakla birlikte soyut habere göre havadis daha ziyade ilgi çekici bir haber anlamını taşır. Haber ise bir olay üzerine edinilen bilgi demektir. Basın ve yayın marifetiyle verilen bilgilere de haber denilir.“Yayma ve nakletme”, haber ve havadislerin her türlü vasıtayla, değişik çevrelerin bilgisine (ıttılaına) ulaştırılması ve duyurulması demektir. “Özel maksada dayalı havadis ve haber” ise, aslında doğru bir haberin olumsuz etki yapacak surette yayılıp nakledilmesini ifade eder; haberin taraf tutucu şekilde verilmesi gibi. “Aslı olmayan havadis ve haber” uydurulmuş haber demektir. “Abartılmış havadis ve haberden” maksat aslında doğru olan bir haberin, insanları olumsuz etkileyecek biçimde büyütülerek sunulmasıdır.Haber veya havadisin, kamunun endişe duymasına neden olacak veya halkın maneviyatını bozacak veya ülkenin düşman karşısında direncini azaltacak nitelikte olması gereklidir.Birinci fıkrada yer alan diğer seçimlik hareket, “temel millî yararlara zarar verebilecek herhangi bir faaliyette bulunmaktır. Savaş sırasında ülkenin çabalarını, etkinliğini zayıflatan ve milletin zafere ulaşmasını zorlaştıracak nitelikte bulunan her türlü faaliyetin temel millî yararlara zarar verebilecek nitelikte olduğunu kabul etmek gerekir.Söz konusu suç, bir tehlike suçudur.Maddenin ikinci fıkrasında, birinci fıkrada yer alan suça ait üç ağırlaştırıcı nedene yer verilmiştir. Bunlardan birincisi propagandayla işlenmesi, ikincisi askerlere yönelik olarak işlenmesi, üçüncüsü ise bir yabancı ile anlaşarak bu fiilin işlenmesidir. Propagandadan maksat yalan haber ve havadislerin veya temel millî yararlara zarar verecek faaliyetlerin insanları güçlü biçimde etki altında bırakacak nitelikteki araçlarla işlenmiş bulunmasıdır. Haber ve havadislerin askerler arasında yayılıp nakledilmesi veya temel millî yararlara zarar verebilecek hareketlerin keza askerlere yöneltilmesi bir ağırlaştırıcı neden teşkil etmektedir. Fiilin yabancı ile anlaşma neticesi işlenmesi de bir ağırlaştırıcı nedendir. Maddenin üçüncü fıkrasına göre fiilin düşmanla anlaşma neticesi işlenmesi hâlinde ceza artırılmaktadır.Maddenin dördüncü fıkrasında ekonomik sabotaj niteliğindeki hareketler cezalandırılmaktadır. Bu fıkrada yazılı suçun maddî unsuru yabancı paraların değerini düşürmeye ve itibarı amme kağıtlarının değeri üzerinde etki yapmaya yönelik her türlü hareketlerde bulunmaktır. Söz konusu hareketlerin suç oluşturması için, bu fiillerin savaş zamanında işlenmesi ve milletin direncini tehlikeye düşürecek şekilde olması gerekir. Suç serbest hareketlidir.Beşinci fıkraya göre, dördüncü fıkrada yazılı fiillerin yabancı ile veya düşmanla anlaşma sonucu işlenmesi bir ağırlaştırıcı neden oluşturmaktadır.
TCK MADDE 323 İLGİLİ YARGITAY KARARI
YargıtayHukuk Genel Kurulu
Esas : 2017/1361Karar : 2017/1447Karar Tarihi : 29.11.2017
“İçtihat Metni”MAHKEMESİ : Asliye Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasındaki “manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İstanbul 6. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 05.06.2010 gün ve 2009/211 E., 2010/126 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalı vekillerince istenilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 16.01.2012 gün ve 2010/11057 E., 2012/259 K. sayılı kararı ile:“…Davacı, Vatan gazetesinin 21.07.2008 günlü sayısında, davalı … tarafından kaleme alınan “ergenekon ile ilgili ilginç bir kitap” başlıklı yazıda kişilik haklarına saldırıda bulunulduğunu ileri sürerek, davalıların manevi tazminat ile sorumlu tutulmalarını istemiştir.Davalılar ise, davanın reddedilmesi gerektiğini savunmuştur.Yerel mahkemece, davacının kişilik haklarına saldırıda bulunulduğu gerekçesiyle istemin bir bölümü kabul edilmiş; karar, davalılar tarafından temyiz olunmuştur.Davalı … tanıtmaya çalıştığı kitabı anlatırken, kitapta anlatılanlarla Yeni Şafak Gazetesi’nin 20.07.2008 tarihli nüshasında davacı hakkında yapılan haberi yorumsuz olarak aktarmıştır. Davalının kaleme aldığı yazıda aktardığı hususlar, kamuoyunda “Ergenekon Davası” olarak bilinen davanın iddianamesi ile dava konusu yapılmıştır. Bu durumda, güncelliği de bulunan böyle bir iddianın yazı konusu edilmesinde hukuka aykırılık yoktur. Yapılan değerlendirmeler sırasında kullanılan sözler de olayın gösterdiği özelliklere ve anlatılmak istenen amaca uygundur.Yerel mahkemece, olay tarihinde beliren görünür duruma uygun olup genel anlamda eleştiri sınırları içerisinde kalan dava konusu yazının hukuka uygun olduğu gözetilerek, istemin tümden reddedilmesi gerekirken davalıların manevi tazminat ile sorumlu tutulmuş olmaları usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir…”gerekçesiyle oyçokluğu ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDENLER : Davalılar vekilleri
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:Dava, basın yoluyla kişilik haklarına saldırı nedeniyle uğranılan manevi zararın ödetilmesi istemine ilişkindir.Davacı vekili, davalı … Gazetecilik A.Ş.’nin sahibi olduğu Vatan Gazetesinin 21.07.2008 günlü sayısında diğer davalı …’un, dostu olarak tanıttığı Aydoğan Vatandaş isimli kişinin yazdığı bir kitap hakkında “Ergenekon ile ilgili ilginç bir kitap…” başlıklı yazıyı kaleme aldığını, ancak yazıda bir anda kitaptan yaptığı alıntılara son vererek, Yeni Şafak isimli gazetede yayımlanan ve davacının kişilik haklarına saldırı içeren yazıdan söz edip alıntıda bulunduğunu, aynen aktarıyorum dedikten sonra o yazıdaki “…MİT’in 2005’te Hava Kuvvetleri’nde tespit ettiği illegal yapılanmanın arkasından Ergenekon’da tutuklanan … çıktı. Perinçek’in Cemevin’de ünlü Balaban aşireti ile Alevi toplumunun önde gelen isimleri ile yaptığı toplantıyı takibe alan MİT’in Ergenekon’un karagâh evleri hücresini deşifre ettiği anlaşıldı…” bölümü aynen aktardığını, alıntıda bulunulan kök yazı içeriğinin yalan olduğu gibi haberin de bütünüyle müvekkilini kamuoyu nezdinde küçük düşürme amacını taşındığını belirterek, manevi tazminat isteminde bulunmuştur.Davalı vekilleri yayımlanan köşe yazısının hukuka uygunluk koşullarını taşıdığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.Yerel Mahkemece, köşe yazısında başka bir gazeteden alıntı yapılmış olsa da bir kitap tanıtımını esas alan yazıda, davacının hâlen tutuklu olduğu ceza davasının yargılaması sürerken hakkında kanıtlanamayan bir takım iddialar ileri sürüldüğü, kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı bulunmamasına rağmen davalının kamuoyu önünde adeta suçlu ilan edildiği, basının kamuoyu üzerindeki etkisi nazara alındığında bu durumun davacının kişilik haklarına saldırı oluşturduğu, kaldı ki alıntı yapılan haber nedeniyle açılan manevi tazminat davasının kabul edildiği ve kararın onanarak kesinleştiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.Karar, davalı vekillerince temyiz edilmiş, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde yazılı gerekçeyle bozulmuştur.Mahkemece önceki kararda direnilmiş, direnme kararı davalı vekillerince temyize getirilmiştir.Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, dava konusu köşe yazısının bir bütün olarak içeriği, yazıda kullanılan söz ve ifadeler itibariyle davacının kişilik haklarına saldırı niteliğinde olup olmadığı, varılacak sonuca göre davacı yararına manevi tazminat koşullarının oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır.Hemen belirtilmelidir ki, ifade özgürlüğü demokrasilerin temel taşlarından biri olup en geniş anlamda; bir düşünce, inanç, kanaat, tutum veya duygunun barışçıl yoldan açığa vurulmasının veya dış dünyada ifade edilmesinin serbest olmasıdır. İfade özgürlüğü, diğer bir anlatımla düşünceleri açıklama ve yayma özgürlüğü, düşüncenin sözlü, yazılı veya başka vasıtalarla anlatımı, sanatsal gösterim, kişisel görünüm ve görüntü tercihi, gösteri, örgütlenme gibi özgürlükleri kapsadığı gibi basın özgürlüğü de ifade özgürlüğüne sıkı sıkıya bağlı bir kavramdır. Anayasa’da düşünce ve kanaat özgürlüğü (m. 25) ile düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü (m. 26) ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir. Düşünce ve ifade özgürlüğünün temel bir hak olarak Anayasa tarafından güvence altına alınarak kişilere tanınmış olması, ancak basın özgürlüğü ile desteklenmiş olması hâlinde gerçek anlamına kavuşacaktır.Düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün özel bir görünümü olan basın özgürlüğü, en yalın hâli ile haber ve düşünceleri serbestçe toplamak, bu haberleri yorumlamak, eleştirmek ve yayımlamak özgürlüğü olarak ifade etmektedir.Basın özgürlüğü, Anayasa’nın 28. maddesi ile 5187 sayılı Basın Kanunu’nun 1 ve 3. maddelerinde temel bir hak ve özgürlük olarak düzenlenmiştir. Anayasa’nın 28. maddesinde “Basın hürdür, sansür edilemez.” , buna paralel bir düzenleme içeren Basın Kanunu’nun 3. maddesinde de “Basın özgürdür.” denilerek, basının özgürce yayın yapmasının güvence altına alındığı görülmektedir.Basına sağlanan güvencenin amacı ise toplumun sağlıklı, mutlu ve güvenlik içinde yaşayabilmesini gerçekleştirmektir. Bu durum da insanların dünyada ve özellikle içinde yaşadığı toplumda meydana gelen ve toplumu ilgilendiren konularda bilgi sahibi olması ile olanaklıdır. Basın olayları izleme, araştırma, değerlendirme, yayma ve böylece kişileri bilgilendirme, öğretme, aydınlatma ve yönlendirmede yetkili ve aynı zamanda sorumludur. Basının bu nedenle ayrı bir konumu bulunmaktadır. Bunun içindir ki, bu tür davaların çözüme kavuşturulmasında ayrı ölçütlerin koşul olarak aranması, genel durumlardaki hukuka aykırılık teşkil eden eylemlerin değerlendirilmesinden farklı bir yöntemin izlenmesi gerekmektedir. Basın dışı bir olaydaki davranış biçiminin hukuka aykırılık oluşturduğunun kabul edildiği durumlarda, basın yoluyla yapılan bir yayındaki olay hukuka aykırılık oluşturmayabilir.Basın özgürlüğü, basın araçlarını kullananların düşüncelerini açıklama ve yayma özgürlüğü ile aynı zamanda kamunun haber alma özgürlüğünü hayata geçirmektedir. Buna göre basın özgürlüğünün, basın araçlarını kullananlar yönünden bireysel, kamunun bilgi edinme ve haber alma hakkı açısından kamusal olmak üzere iki boyutu vardır. Demokratik, özgürlükçü ve insan haklarına dayalı sistemlerde basın, halkın olaylardan haberdar olmasını sağlayacak en önemli araçlardan biridir.Bunun gereği olarak basın; haber toplamak, fikir ve kanaatleri izleyerek bunları çözümlemek, yorumlamak, eleştirmek ve sonuçta kamuoyunu ilgilendiren konularda doğru ve gerçeğe uygun haber vermek hakkına sahip ve bununla görevlidir. Eş söyleyişle denetim, uyarma, eleştiri ve gerçekleri açıklama basının doğal ödevleridir.Demokrasinin yaşayabilmesi, kişi haklarının yaygınlaşıp gelişebilmesi ve hukuk devletinin kökleşmesi açısından bir çok denetim biçimi mevcut olmakla birlikte, kuşkusuz en önemli denetim, kamuoyu denetimidir. Basın da bunun en önemli araçlarından biridir. Bu nedenle, demokratik yaşamın gelişmesinde, ulusal birliğin sağlanmasında, kamuoyunun sağlıklı bir biçimde oluşmasında, sosyal ve siyasal ilerlemede basının çok önemli bir fonksiyonu vardır.Ancak, basının bu ayrıcalıklı konumu ve hukuk düzeninin kendisine tanıdığı özgürlük sınırsız olmayıp, yine hukuk düzenince çizilen sınırlara tabidir. Toplum hayatında bir taraftan bireylere hak ve özgürlükler tanınırken, bir taraftan da bu hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması zorunluluğu doğmaktadır. Basın özgürlüğü de sınırsız ve ilkesiz bir özgürlük değildir. Basın, Anayasa’da öngörülen sınırlar dahilinde özgürdür. Anayasa’nın basın özgürlüğünün düzenlendiği 28. maddesinin üçüncü fıkrasında, bu özgürlüğün sınırlandırılmasında Anayasa’nın 26 ve 27. madde hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş; 26. maddenin ikinci fıkrasında ise bu hürriyetlerin kullanılmasının, milli güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabileceği düzenlenmiştir.İşte bu sınırlama nedeniyle basın yaptığı yayınlarda gerek Anayasa’nın “Temel Hak ve Özgürlükler” bölümünde yer alan ve gerekse de Türk Medeni Kanunu’nun 24 ve 25. maddelerinde ve ayrıca özel yasalarda güvence altına alınmış olan kişilik haklarına saygı göstermek, bunlara saldırı niteliği taşıyabilecek tutum ve davranışlardan kaçınmak zorundadır.Basın özgürlüğü ile kişilik değerlerinin karşı karşıya geldiği durumlarda her iki temel hak ve özgürlüklerden hangisinin korunacağı sorunu ortaya çıkmaktadır. Bu durumda kişilik değerleri ile ifade özgürlüğünden yararlanma hakkı arasında adil bir dengenin kurulması gerekir. Burada temel ölçüt hukuka uygun yayın yapmak ve kamu yararıdır. Gerek yazılı ve gerekse görsel basın haber verme işlevini yerine getirirken özellikle yayının gerçek olmasını, kamu yararı bulunmasını, toplumsal ilginin varlığını, konunun güncelliğini gözetmeli, haberi verirken özle biçim arasındaki denge korunmalıdır. Haber verme hakkı bu sınırlar içerisinde kaldığı sürece hukuka uygundur. Haber, anılan temel kurallardan herhangi birine ters düşerse kamu yararı – kişilik hakları dengesi bozulur, kullanılan bu hakkın hukuka uygunluğundan söz edilemez (Hukuk Genel Kurulunun 9.10.1985 gün ve 1985/4-96 E., 790 K. sayılı kararı).Basın belirli bir kişinin fikrini tartışmak zorunda kaldığı durumlarda bile, objektif bilgi vermekle ve eleştirmekle yetinmeli; olayları tahrif etmek veya kuşkuları yaymak gibi hukukun izin vermeyeceği yollara başvurmamalıdır. Özellikle de hakaret niteliğinde ya da yersiz, onur kırıcı söz ve deyimlerin kullanılmasından kaçınmalıdır.Basının kamu görevi yapmasında göz önünde tutulan amaçla kişilik haklarına verilen zarar arasında açık bir oransızlık varsa yayımın hukuka aykırı olduğu kabul edilmelidir. Objektiflikten ayrılmak, haber sınırını aşmak, genişletici ve yanlış yorumlarda bulunmak, gerçek dışı haber vermek, yersiz şekilde onur kırıcı sözler kullanmak, dürüstlük kurallarına aykırı davranmak, kişisel nedenlerle salt sansasyon yaratmak için yayım yapmak, hukuka aykırıdır.Önemle vurgulanmalıdır ki, yayımlanmasında kamu yararı bulunan, gerçek ve güncel bir haberin veya eleştirinin, özle biçim arasında denge kurulmak suretiyle verildiği durumlarda, manevi tazminat sorumluluğunun temel öğesi olan “hukuka aykırılık” gerçekleşmeyeceğinden, basının sorumluluğu da söz konusu olamaz.Diğer taraftan haberde gerekli, yararlı ve ilgili olmayan nitelemeler ve yorumlar yapıldığı, haberin içeriğine uygun düşmeyen, tahrik edici, kamuoyunda husumet ve kuşku yaratıcı, güveni zedeleyici bir üslubun kullanıldığı durumlarda, özle biçim arasındaki denge bozulmuş sayılır. Bu da hukuka aykırılığın varlığını kabule olanak kılar.Anayasa ve yasaların güvencesi altında bulunan basın özgürlüğü ile kişiyi insan yapan kişilik değerlerinin çatışması halinde, birinin diğerine üstün tutularak sonuca ulaşılması mümkün değildir. Çünkü çatışan haklardan ya da özgürlüklerden birine öncelik vermek için mutlak bir sebep yoktur. Eşit değerde önemli olan haklardan birine imtiyaz tanınması, diğer hakkın ihlali sonucunu doğuracaktır. Bu nedenle, her olay kendine özgü koşullar içerisinde değerlendirilerek çözüme bağlanmalıdır.Bu açıklamalardan sonra denilebilir ki;Basın yoluyla yapılan bir eylemin kişilik haklarına saldırı niteliğinde olup olmadığı, başka bir anlatımla güvence altındaki basın özgürlüğünün yasalarca korunan kişilik haklarına üstün tutulabilmesi doktrinde kabul gören, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen “gerçeğe uygunluk”, “kamusal ilgi ve toplumsal yarar”, “güncellik” ve “özle biçim arasındaki denge” kriterleri değerlendirilerek saptanmalıdır. Bir yayımın hukuka uygun olduğunun kabul edilebilmesi ancak açıklanan bütün bu koşulların birlikte varlığı hâlinde mümkündür. Yapılan bir yayım, bu temel ilkelerden herhangi birine ters düşüyorsa hukuka aykırılık unsuru gerçekleşmiş olacaktır (Hukuk Genel Kurulunun 02.11.2016 gün ve 2014/4-1184 E., 2016/1012 K. sayılı kararı).Öte yandan, Anayasa’nın 90. maddesinin son fıkrasında yer alan “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.” hükmü gereğince uyuşmazlıkların çözümünde, usulüne göre yürürlüğe konulmuş olan milletlerarası antlaşmalar ile iç hukuk birlikte yorumlanacağından, Türkiye’nin taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde (AİHS) konunun ne şekilde düzenlendiğine bakmakta yarar vardır.İfade özgürlüğü AİHS’nin 10/1. maddesinde; “Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir.” şeklinde düzenlenmiş, sınırları ise Sözleşmenin 10/2. maddesinde; “Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için yasayla öngörülen bazı biçim koşullarına, sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir.” şeklinde ifade edilmiştir.Görüleceği üzere basın özgürlüğü ayrı bir maddede değil, AİHS’nin 10/1. maddesindeki ifade özgürlüğü kapsamında düzenlenmiştir. İfade özgürlüğüne hangi meşru sebeplere dayanılarak sınırlamalar getirilebileceği ise ikinci fıkrasında ayrıntılı olarak belirlenmiştir. Bu düzenleme şekli dikkate alındığında ifade özgürlüğünün mutlak bir hak olmadığı, ifade özgürlüğüne ikinci fıkrada sınırlı şekilde sayılan meşru sınırlama ölçütlerine uygun olarak yasayla ve demokratik bir toplum bakımından gerekli olma ölçütlerine uyularak kamu makamları tarafında müdahale edilebileceği anlaşılmaktadır. Devlet tarafından ifade özgürlüğüne yapılan müdahale 10/2. maddede sayılan meşru amaçlara ulaşmak dışında başka sebeplere ya da Sözleşmenin başka bir maddesindeki sınırlama sebeplerine dayanamaz. Bunun yanında Sözleşmede sayılan meşru amaçlara ulaşmak için ifade özgürlüğüne yapılan müdahale zorunlu olmalıdır. Ayrıca sınırlama yasayla öngörülmüş olmalı ve demokratik bir toplum için gerekli bulunmalıdır.Tüm bu açıklamalar göstermektedir ki, gerek Anayasa’da gerekse AİHS’deki düzenlemelerle güvence altına alınan basın özgürlüğü sınırsız değildir. Basın haberde ya da yapılan yorum ve eleştirilerde kişisel onur ve saygınlıklara zarar vermemelidir. Bu noktada eldeki uyuşmazlıkla ilgisi nedeniyle bir siyasetçi söz konusu olduğunda eleştirilerin kabul edilebilir sınırlarının, özel bir şahsa yönelik eleştiri sınırına göre daha geniş olduğu belirtilmelidir. Bir siyasetçi, özel şahıstan farklı olarak, her sözünü ve eylemini bilerek ve kaçınılmaz bir biçimde, gazetecilerin ve halkın yakın denetimine açar; bu nedenle daha geniş bir hoşgörü göstermek zorundadır. Hiç kuşku yok ki, Sözleşme’nin 10/2. maddesi, başkalarının, yani bütün bireylerin itibarının korunmasına imkân verir; bu koruma, siyasetçileri şahsi sıfatları dışında hareket ettikleri zaman da içine alır. Ancak bu gibi durumlarda söz konusu korumanın gerekleri, siyasi meseleleri açık biçimde tartışmanın yararıyla bağlantılı olarak tartılmalıdır (Lingens v. Avusturya Kararı).Somut olayda karşı karşıya gelen hukuki değerler, basın özgürlüğü ile masumiyet (suçsuzluk) karinesidir. Basın özgürlüğü ile masumiyet karinesi arasındaki ilişkiyi ortaya koyabilmek için hukukun en temel prensiplerinden biri olan masumiyet karinesi hakkında da açıklama yapılmalıdır.Masumiyet karinesi Anayasa’nın 38 maddesinin dördüncü fıkrasında; ” Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.” şeklinde “kişinin hakları ve ödevleri” başlığını taşıyan ikinci bölümde suç ve cezalara ilişkin bir esas olarak, AİHS’nde ise 6/2. maddesinde ise “Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır.” şeklinde adil yargılanma hakkının temel bir unsuru olarak düzenlenmiştir.Masumiyet karinesi, sanığa mahkemelerin tarafsızlığı garantisini veren, onun kusuru kanıtlanmadan bir suçlu gibi muamele görmesini engelleyen anayasal bir haktır. Bir suçtan dolayı kovuşturulan şüpheli ya da sanığın hâkim ve kamuoyu önünde ön yargılı olarak suçlu sayılmasını önlemeye yöneliktir. Böylece kişiye iki yönlü koruma sağlamaktadır. Suçsuzluk karinesi ile yargılama başlamadan önce hâkimlerin şüpheli ya da sanık hakkında ön yargı taşımaması, dış etkilere kapalı kalarak sadece delillere göre vicdani kanaat oluşturması amaçlanmıştır. Bu karine ile bir kişinin kamuoyu nezdinde suçlu gibi gösterilmesinin önüne geçilerek, lekelenmeme hakkı da korunmak istenmiştir. Bu nedenle masumiyet karinesine riayet edilmeden yapılan haberler, temelde kişilerin lekelenmeme hakkını ihlal etmektedir.Anayasa’nın 26/2. maddesinde sayılan sınırlama sebeplerinden olan “yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi” şeklindeki sebep, basın özgürlüğüne karşı kişiyi korumayı amaçlamaktadır. Temelde adil yargılanma hakkının başka bir ifadesi olan bu sınırlama sebebi, adil yargılanma hakkının ayrılmaz bir parçası olan masumiyet karinesini de içermektedir.Ayrıca, Anayasa’nın “temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması” başlıklı 15. maddesinin birinci fıkrasında hangi hâllerde temel hak ve özgürlüklerin kısmen ya da tamamen kullanımının durdurulabileceği veya Anayasa’da öngörülen güvencelere aykırı tedbirlerin alınabileceği düzenlendikten sonra, ikinci fıkrasında doktrinde “çekirdek alan” ya da “çekirdek haklar” olarak ifade edilen haklara dokunulamayacağı düzenlenmiştir. Maddede “suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz” denilerek, savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hâllerde dokunulamayacak alanlardan birinin de suçsuzluk karinesi olduğu ifade edilmiştir.Anayasa’daki bu düzenleme şekli, masumiyet karinesinin sadece yargılama makamlarını değil tüm kamu makam ve mercileri ile üçüncü kişileri de bağlayan bir ilke olduğunu göstermektedir. Bu nedenle basının da toplumu bilgilendirme görevi ile kişilerin lekelenmeme hakkı arasındaki dengeyi gözetmesi, şüpheli ya da sanığın suçlu gibi görülüp algılanmasına yol açacak eylemlerden kaçınması gerekmektedir.Anayasa Mahkemesi’ne göre masumiyet (suçsuzluk) karinesi, kişinin suç işlediğine dair kesinleşmiş bir yargı kararı olmadan suçlu olarak kabul edilmemesini güvence altına alır. Bunun sonucu olarak, kişinin masumiyeti “asıl” olduğundan suçluluğu ispat külfeti iddia makamına ait olup, kimseye suçsuzluğunu ispat mükellefiyeti yüklenemez. Ayrıca hiç kimse, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar yargılama makamları ve kamu otoriteleri tarafından suçlu olarak nitelendirilemez ve suçlu muamelesine tabi tutulamaz (Kürşat Eyol Başvurusu, B. No: 2012/665, Karar tarihi 13.06.2013).AİHM’e göre de Sözleşme’nin 10. maddesi tarafından teminat altına alınan ifade özgürlüğü, bilgi alma ve verme özgürlüğünü de içerir. Bu nedenle Sözleşme’nin 6. maddesinin (2) numaralı fıkrası, yürütülmekte olan cezai bir soruşturma hakkında yetkililerin kamuoyuna bilgi vermesini önlemez; ancak masumiyet karinesine saygı gösterilmesi söz konusu olduğunda, bilginin tam bir dikkat ve ihtiyatla verilmesi gerekir ( Allenet de Rıbemont/ Fransa, B.no:15175/89).Basın yoluyla yapılan haberler geniş kitlelere ulaştığından toplum üzerindeki etkisi daha fazla olmaktadır. Dolayısıyla basın yoluyla masumiyet karinesinin ihlalinden doğan sonuçlar da daha ağır olmaktadır. Ne var ki, basın yoluyla kişilik hakkı ihlallerinde en sık rastlanan örneklerden biri de mahkeme kararından önce kişilerin suçlu ilan edilmesidir. Teknolojik gelişmelere paralel olarak iletişim alanında yaşanan ilerleme kişilerin çok kısa sürede suçlu ilan edilmelerini kolaylaştırmaktadır. Adli haber sonucunda bir şekilde suçlu ilan edilen kişiler sonradan beraat ettiğinde ise ya basında yer almamakta ya da suçlu olarak ilan edildikleri haber kadar ilgi çekmemektedir. Basının, kamuoyunu ilgilendiren olay ve davalara ilgi göstermesi doğası gereği olsa da olaylar ve yargıya intikal etmiş davaların veriliş biçimi noktasında objektiflik kriterine uygun davranılmalıdır.Bu ilke ve açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; manevi tazminat isteminin dayandırıldığı Vatan Gazetesi’nin 21.07.2008 tarihli sayısında yayımlanan ve davalı … tarafından kaleme alının “Ergenekon ile ilgili ilginç bir kitap” başlıklı yazıda 20.07.2008 tarihinde Yeni Şafak Gazetesinde yayımlanan yazıdan aynen alıntı yapılmış ise de köşe yazısı bir bütün olarak değerlendirildiğinde, tanıtımı yapılan ve 2007 yılında basılan kitapta kurgulandığı söylenen “Ergenekon” isimli örgütle, o yıllarda kamuoyunda “Ergenekon Davası” olarak bilinen davada ileri sürülen olaylar arasında bağlantı kurularak, bu kapsamda yasa dışı bir yapılanma olan “Karargâh Evleri”nin arkasındaki ismin İşçi Partisi lideri olan … olduğunun açıkça ifade edildiği, içerik olarak güncel olan bu bilginin sadece bir haber olarak verilmediği, yazının içeriğine uygun düşmeyen ve kamuoyunda kuşku yaratacak bir üslubun kullanılarak kamuoyunu bilgilendirme amacından ziyade, davacının suçlu olduğu izleniminin yaratılmaya çalışıldığı, böylece eleştiri sınırının aşılarak öz ile biçim arasındaki dengenin bozulduğu, davacı bir siyaset adamı olmakla birlikte adil yargılanma hakkının ihlalini önleme gücüne sahip olmadığı, o yıllarda tutuklu olan davacının yasa dışı bir yapılanmanın arkasındaki isim olduğu belirtilerek suçsuzluk karinesinin ihlal edildiği anlaşılmaktadır.Ayrıca, alıntı yapılan yazı nedeniyle ilk yayımı yapan gazetenin sahibi ile yazar aleyhine daha önce açılan dava sonucunda davacının kişilik haklarına haksız bir saldırının varlığı kabul edilerek manevi tazminata hükmedilmiş ve anılan karar onanmak suretiyle kesinleşmiştir. Eldeki davaya konu yazıda o yazıdan aynen alıntı yapıldığı belirtilmiş ise de sırf alıntı yapılmış olması, hukuka uygunluk ve objektiflik kriterlerinin aşılması halinde yayımı yapanları sorumluluktan kurtaran bir durum değildir.Sonuç olarak, yazı içeriğinin bir bütün olarak davacının suçsuzluk karinesi ve lekelenmeme hakkını zedelediği, böylece kişilik haklarına saldırı niteliğinde olduğu ve davacı lehine uygun bir miktarda manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği kurul çoğunluğunca benimsenmiştir.Görüşmeler sırasında bir kısım üyeler tarafından, uyuşmazlığın dava konusu yazının yayımlandığı tarihteki koşullara göre değerlendirilmesi gerektiği, o yıllarda oldukça güncel olan ve kamuoyunda “Ergenekon Davası” olarak bilinen dava nedeniyle yapılan soruşturma kapsamında bir kısım insanların evlerinin arandığı, tutuklamaların yapıldığı, davacının da tutuklanarak hakkında ceza davası açıldığı, konu ile ilgili iddianame ve eklerinde Milli İstihbarat Teşkilatınca düzenlenen rapordan söz edildiği, bu nedenle söz konusu haberlerin verilmesinde kamu yararı bulunduğu, bu hali ile davalı … tarafından kaleme alınan yazının güncel ve görünür gerçekliğe uygun olduğu, basın özgürlüğü kapsamında kaldığı, başka bir gazetede yayımlanan haberden aynen alıntı yapıldığı, eleştiri sınırının aşılmadığı, alıntı yapılan haberin kişilik haklarına saldırı oluşturduğu gerekçesiyle verilen manevi tazminat hükmü kesinleşmiş olsa da bunun eldeki dava bakımından bağlayıcı olmadığı, dolayısıyla köşe yazısının “gerçeğe uygunluk”, “güncellik”, “kamusal yarar ve toplumsal ilgi” ile “özle biçim arasındaki dengenin korunması” unsurları çerçevesinde değerlendirildiğinde, hukuka uygunluk sınırları içerisinde kaldığı, davacının bir siyaset adamı olduğu da gözetildiğinde sıradan bir kimseye göre eleştirilere katlanma yükümlülüğünün daha ağır olduğu, böyle olunca davacının kişilik haklarına yönelik bir saldırının bulunmadığı ve direnme kararının bozulması gerektiği görüşü dile getirilmiş ise de bu görüş yukarıda açıklanan gerekçelerle kurul çoğunluğunca kabul edilmemiştir.Hâl böyle olunca, dava konusu yazıda kullanılan söz ve ifadeler ile içeriğin bir bütün olarak değerlendirilerek ifade özgürlüğü kapsamında kalmadığını, davacının kişilik haklarına saldırı niteliğinde olduğunu kabul eden direnme kararı yerindedir.Ne var ki, Özel Dairece tazminat miktarı yönünden bir inceleme yapılmadığından bu yöne ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.
SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle direnme uygun olup davalılar vekillerinin hükmedilen miktara yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 4. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, miktar itibariyle karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 29.11.2017 gününde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğu ile karar verildi.